Crimes Contra a Liberdade Individual

DAS CAUSAS QUE EXCLUEM A CULPABILIDADE

Exclusão Da Culpabilidade

Ao se admitir a Teoria Normativa, o dolo e a culpa, como elementos subjetivos, são retirados da Culpabilidade e transferidos para a tipicidade, e para aquela três elementos são atribuídos: Imputabilidade, Consciência da ilicitude e Exigibilidade de Conduta Diversa.

Ausente qualquer destes elementos a Culpabilidade estará prejudicada, quando então constatar-se-á a existência de causas exculpantes, dirementes, ou ainda eximentes.

Neste contexto, importante é a distinção feita por Luiz Flávio Gomes:

As causas excludentes da culpabilidade denominam-se exculpantes ou dirementes ou eximentes. Não se confundem com as causas justificantes (ou descriminantes ou excludentes da antijuridicidade: legítima defesa, estado de necessidade, etc.). São distintas, ademais das causas atipificantes (que excluem a tipicidade penal: erro de tipo, princípio da insignificância, princípio da adequação social etc.) assim como das caudas de exclusão da punibilidade (que excluem a punibilidade abstrata: escusas absolutórias, imunidade diplomática, desistência voluntária da tentativa, arrependimento eficaz etc.).

Relacionadas ao requisito da Imputabilidade a Culpabilidade estará eliminada por três principais causas:

a) doença mental, conforme artigo 26 do CP;

b) desenvolvimento mental incompleto por presunção legal, do menor de 18 anos (menoridade), artigo 27 do CP e retardado, pelo artigo 26;

c) embriaguês completa e fortuita, artigo 28 § 1º;

 Quanto a potencial consciência de ilicitude, a culpabilidade estará afetada na ocorrência de duas hipóteses:

a) erro inevitável sobre a ilicitude do fato, pelo o que dispõe o artigo 21 CP;

b) erro inevitável a respeito do fato que configura uma discriminante putativa, artigo 20, §1º;

Por sua vez, a exigibilidade de conduta diversa está prejudicada pela ocorrência de:

a) coação moral irresistível;

b) obediência hierárquica.

Doença mental

A doença mental, o desenvolvimento mental incompleto e o desenvolvimento mental retardado como dirimentes estão disciplinados pelo artigo 26 do Código Penal, ao determinar que é isento de pena quem ao praticar uma conduta era inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito do fato, ou mesmo de determinar-se conforme esse entendimento, perceba:  

Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Por doença mental pode-se compreender as psicoses orgânicas, tóxicas e funcionais que possam atingir o ser humano, retirando-lhe a sua capacidade normal de compreensão dos fatos praticados. São exemplos de doenças mentais: demência senil, sífilis cerebral, arteriosclerose cerebral, psicose maníaco-depressiva, entre outras.

Quanto a dependência física de entorpecentes e substâncias psicotrópicas a quem considere que poderá configura doença mental se esta retirar a capacidade volitiva (de vontade) e de entendimento do agente, é o que defende o mestrando Wagner Antônio Alves.

Desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado

O desenvolvimento mental é considerado incompleto quando ainda não se concluiu inteiramente, como ocorre com os menores de 18 anos e também com os índios não adaptados à civilização.

Por outro lado, considera-se retardado o desenvolvimento dos surdos-mudos em algumas situações e dos oligofrênicos, que são os idiotas, imbecis e débeis mentais.

 Importante salientar que o sujeito menor de 18 anos de idade será sempre inimputável, tratando-se de uma presunção absoluta da lei, tendo em vistas a opção que Código Penal brasileiro realizou em adotar o sistema biológico para a questão da imputabilidade penal.

Desta forma, ainda que civilmente capaz e detentor de condições de compreender a ilicitude de sua conduta, o menor de 18 anos de idade, para o Direito Penal é sempre inimputável, não podendo ser responsabilizado criminalmente pelos seus atos. O que não significa impunidade, haja vista que a sanção para este indivíduo estará a cargo das medidas socioeducativas e medidas de proteção, para o adolescente e para a criança respectivamente, que se encontram previstas pelo Estatuto da Criança e do adolescente, Lei 8.069/90, variando de uma simples advertência até uma internação em estabelecimento adequado.

Embriaguez Completa e Fortuita

Por limitação legal constata-se que a embriaguez capaz de excluir a imputabilidade penal e consequentemente a Culpabilidade do agente é a embriaguez completa proveniente de caso fortuito e força maior.

Sendo culposa, voluntária, ou ainda que completa, mas incapaz de retirar a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento o agente não estará isento de pena, mas somente passível a uma redução de pena de um a dois terços é o que reza o artigo 28, inciso II, parágrafos 1º e 2º do código Penal:

  Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A lei também menciona a existência da embriaguez preordenada e a doutrina a explica como aquela em que o agente se embriaga propositalmente, com a finalidade de cometer um ilícito penal.

Para esta hipótese ressalta-se que não haverá a exclusão da imputabilidade, mas ao contrário, funcionará como circunstancia agravante, expressamente prevista em lei: artigo 61, inciso II, alínea “l”. Isto se justifica pelo fato de que antes de se embriagar e se tornar inimputável, o agente era capaz de compreender o caráter ilícito de sua conduta e motivar-se de modo contrário, conforme reza os preceitos da respeitada Teoria da “Actio Libera in causa”.

Neste ínterim pertinente é a explanação de Marcelo Ferreira de Camargo:

Para os casos de embriaguez pré-ordenada, voluntária ou culposa não haverá, por ficção jurídica, exclusão da imputabilidade ou diminuição da pena. Isso porque, conforme a Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, foi adotada a teoria da "actio libera in causa", segundo a qual não deixa de ser imputável quem se pôs em situação de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, dolosa ou culposamente, e nessa situação comete o crime.

Erro Inevitável Sobre a Ilicitude do Fato

Considerar um indivíduo como culpável, requer além da sua imputabilidade, a consciência de ilicitude, ao menos potencial.

Para este assunto o artigo 21 do Código Penal estabelece que conhecer a lei é um dever inescusável, ou seja, obrigatório a todos, mas que porém, o erro sobre a ilicitude do fato isenta de pena, quando inevitável, se evitável irá diminuí-la de um sexto a um terço.

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

O erro sobre a ilicitude do fato, também denominado de erro de proibição, ocorre quando o agente desconhece a ilicitude acerca dos atos praticados. Nesta situação o agente sabe exatamente o que está praticando, porém não sabe sê-lo ilícito, havendo assim uma esculpante por ausência de consciência de ilicitude, na modalidade Erro Inevitável Sobre a Ilicitude do Fato.

Situação bastante distinta do que ocorre com Erro de Tipo, quando o agente não tem consciência de que pratica um ato ilícito e nem tem consciência dos requisitos típicos do delito.

Diferenciando os efeitos do erro de tipo e dos erros de proibição, esclarecedora é a exposição de Gomes:

Se a culpabilidade tem como fundamento (um deles) a consciência da ilicitude (real ou potencial), não há dúvida que o erro de proibição a exclui ou a atenua. O erro de proibição, destarte, diferentemente do que se passa com o erro de tipo, que exclui o dolo (logo, a tipicidade), a afasta (ou atenua) a culpabilidade, que é um dos fundamentos indeclináveis da pena. O erro de proibição projeta seus efeitos para a culpabilidade (logo, para a pena).

Erro Inevitável a respeito do Fato que Configura uma Discriminante Putativa Fática

Ao discorrer sobre as discriminantes esbarra-se em um ponto melindroso da matéria penal. Esta afirmação se faz necessária ao passo que inicialmente, as discriminantes referem-se às excludentes de ilicitude ou antijuridicidade, e o termo putativo, nos termos do Dicionário Aurélio, se define como “aquilo que aparenta ser verdadeiro, legal e certo, sem o ser; suposto”.

Fazendo a junção dos dois termos: discriminantes putativas, há que se considerar que apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando associadas ao termo putativa, poderão excluir a Culpabilidade.

Desta forma deve-se atinar para a seguinte distinção: discriminantes reais excluem a ilicitude do fato, e as discriminantes putativas excluem a Culpabilidade.

Por ora, Atendo-se ao tema deste trabalho, somente a discriminante putativa que exclua a Culpabilidade será analisada. Para tanto a redação do §1º do artigo 21 do Código Penal deve ser observada:

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Deste parágrafo depreende-se que ao agente que venha a praticar uma conduta criminosa, supondo estar em uma real situação de perigo ou ameaça, não é aceitável atribuir punição, responsabilidade a este, pois encontra-se em situação de erro essencial, acreditando ser lícito o seu comportamento, excluindo assim sua Culpabilidade.

Corroborando com este posicionamento João Batista de Almeida apud João Mestieri ensina que:

(...) Assim, o agente com a falsa representação de estar sendo ameaçado reage e mata alguém. Não podemos falar in casu em legítima defesa verdadeira, mas sim, em putativa (...) Por não se tratar, em verdade, de uma situação de legítima defesa, não verá o agente excluída a ilicitude do seu comportamento, mas não incidirá sobre ele o juízo de culpabilidade. Contudo, se houve culpa no revidar a “agressão” (...) responderá o agente por delito por ação culposa.

Se o erro era inevitável, se qualquer ser humano in casu, pelas circunstâncias fáticas, supondo estar diante de uma situação que se realmente existisse tornaria legítima sua conduta é justo e moral que este sujeito esteja isento de pena, que tenha sua Culpabilidade excluída pela configuração da dirimente: erro inevitável a respeito do fato que Configura uma discriminante putativa fática.

Coação Moral Irresistível

Ainda que criminosa, não será censurável a conduta de quem não podia agir de outro modo. Este é o fundamento da exclusão da Culpabilidade pela configuração de uma coação moral irresistível, ou pela obediência hierárquica.

Sobre a coação moral, ou vis compulsiva, Abel Cardoso Morais  explica que é o emprego de grave ameaça para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa. E é irresistível quando o coacto não tem condições de resistir.

Para qualquer dos casos, (coação moral irresistível e obediência hierárquica) o Código Penal em seu artigo 22 estabelece que: “Se o fato é cometido sob coação moral irresistível ou em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”.

No artigo acima citado percebe-se a adoção da Teoria da Autoria Mediata, pois atribui responsabilidade penal não ao autor imediato, que praticou a figura típica, mas ao autor mediato que tinham o controle final da situação.

Para o coagido não há que se falar em responsabilidade, embora haja fato típico e antijurídico, ou seja, exista o injusto penal, por falta de Culpabilidade, não haverá pena.

 A coação moral pode ser direta ou indireta, esta quando exercida sobre um terceiro e aquela quando exercida diretamente sobre a vítima. Neste contexto explica Gomes que a principal situação a ser verificada para que coação moral exclua a Culpabilidade é a constatação da impossibilidade de que o agente se comporte de forma diversa:

Fundamental é verificar se a vítima podia ou não agir de modo diverso. E para isso devemos considerar as condições pessoais (físicas e psicológicas) assim como os conhecimentos específicos de cada pessoa: de quem coagiu e de quem foi coagido. Não se trata de ato heroico da vítima. Ato que lhe requer extraordinária energia. Também é relevante o mal (somente o mal grave e sério é que conduz à coação irresistível). Um mal remoto, o mero receio de perigo, não exclui a culpabilidade[40].

Ainda nesta linha de pensamento Torres explica que a natureza humana conduz a situações em que o caso concreto não permite exigir de determinada pessoa, que esta, venha agir de tal ou qual forma. Há situações que, por suas circunstâncias, é bastante coerente e acertada a aceitação da tese da inexigibilidade de conduta diversa, pois o sujeito não tinha condições de agir conforme o direito e nem isso era possível dele se exigir.

Prudente é a distinção de que na coação física irresistível, diversamente do que ocorre na coação moral, por estar ausente a voluntariedade do agente coagido na prática de seu ato, que não atua com dolo ou culpa, excluída estará a tipicidade.

Em síntese, a coação moral exclui a culpabilidade quando irresistível e a coação física irresistível, por sua vez, excluem a tipicidade.

Obediência Hierárquica

A obediência hierárquica é a segunda dirimente prevista no artigo 22 do Código Penal, quando estabelece que se o fato é cometido em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, somente o autor da ordem será punido.

Por este texto legal, perceptível é a limitação da exclusão da Culpabilidade somente para os casos em que a obediência é relacionada ao superior hierárquico, aos agentes públicos, mais precisamente a Administração Pública. Esclarecendo o assunto Gomes explica que:

só vale essa exculpante (ou dirimente ou eximente) nas relações de direito público (note-se que a lei penal falou em superior hierárquico, que é conceito típico do Direito Adminitrativo). Não se pode invocar essa dirimente nos casos de obediência religiosa ou privada ou familiar.

Atina-se para o fato de que a ordem deve ser não manifestamente ilegal, visto que se manifestamente ilegal tanto o superior de quem emanou a ordem, quanto o inferior hierárquico responderão pela figura delituosa. Ordem ilegal não se cumpre, logo, recusar-se à prática de ordens ilegais não configura qualquer tipo de crime.

Abel C. Morais aponta três diferentes efeitos da ordem ilegal: se a ordem é ilegal e o subordinado conhece essa condição, este é culpável e responderá pelo crime praticado; se a ordem é não manifestamente ilegal e o subordinado não tinha condições de conhecer essa situação, fica caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa e, consequentemente a pena; se, porém, a ordem é manifestamente ilegal, mas o subordinado a supõe legal, incide em erro de proibição evitável, com direito apenas a redução da pena.

RESUMINDO - Hipóteses em que Surge a Anormalidade:

*Coação moral irresistível

  A coação moral irresistível é a grave ameaça contra a qual o homem normal não consegue resistir. Essa coação não elimina nem o fato típico nem o dolo, porém exclui a culpabilidade, visto que cria circunstâncias anormais ao redor do fato. Ocorre o que a doutrina chama de inexigibilidade de conduta diversa.

*Coação física

É o emprego de força bruta. Essa coação física elimina a conduta, o fato é considerado atípico.

*Coação moral resistível

A pessoa atua sob influência de uma grave ameaça contra a qual podia resistir. Essa coação não elimina nem o fato típico, nem a ilicitude, nem a culpabilidade. É apenas uma circunstância atenuante.

*Obediência hierárquica

O sujeito atua em cumprimento de uma ordem específica. Essa ordem deve ser de um superior para um subordinado, deve haver um vínculo de natureza administrativa (relação de Direito Público), a ordem deve ser ilegal com aparente legalidade. Caso o sujeito cumpra uma ordem manifestamente ilegal, acreditando que seja legal, estará incluso no erro de proibição.

*Causas supralegais de exclusão de culpabilidade

Atualmente, o STJ sustenta que, além da coação moral irresistível e da obediência hierárquica previstas em lei, qualquer circunstância que, no caso concreto, venha a tornar inexigível a conduta diversa conduz à causa de exclusão de culpabilidade.

1.   ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE

Todo fato típico, em princípio, também é ilícito. O fato típico cria uma presunção de ilicitude. É o caráter indiciário da ilicitude. Se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da ilicitude, o fato também será ilícito, confirmando-se a presunção da ilicitude.

A ilicitude pode ser:

·  contradição do fato com a norma (é igual ao conceito deantinormatividade). É o fato típico não acobertado pelas causas deexclusão da ilicitude;

·  material: segundo o critério material, a antijuridicidade ocorre quando o fato contraria a norma e causa uma lesão ou um perigo concreto de lesão ao bem jurídico. É uma conduta que não somente está contrária à lei, mas também é injusta, contrariando o sentimento de justiça da sociedade. Para o Direito Penal, só é válido este conceito.

A antijuridicidade é sempre objetiva porque independe da culpabilidade do agente. Exemplo: menor pode praticar fato antijurídico, contudo não responde porque não tem culpabilidade.

Crime é um fato típico e antijurídico. A antijuridicidade é o 2.º requisito do crime.

2.   CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

São duas as classificações das causas de exclusão da ilicitude (exclusão da antijuridicidade, causas justificantes ou descriminantes):

·   causas legais : são as quatro previstas em lei (ex.: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito);

·   causas supralegais : são aquelas não previstas em lei, mas que excluem a ilicitude (ex.: furar a orelha).

2.1.     Estado de Necessidade

O estado de necessidade é uma causa de exclusão de ilicitude, encontrasse tipificado no art. 24 do CP. Consiste em uma conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo. Não é qualquer situação de perigo que admite a conduta lesiva e não é qualquer conduta lesiva que pode ser praticada na situação de perigo. Existindo uma situação de perigo que ameace dois bens jurídicos, um deles terá que ser lesado para salvar o outro de maior valor.

2.1.1. Característica essencial

No estado de necessidade, há um conflito entre dois ou mais bens jurídicos diante de uma situação de perigo. É agressão justa. (ex.: naufrágio)

2.1.2. Teorias

Teoria unitária : o estado de necessidade sempre exclui a antijuridicidade. Essa teoria foi acolhida pelo CP.

Teoria diferenciada (Direito Penal alemão) : para esta, é necessário fazer uma diferenciação: quando os bens jurídicos são desiguais, há exclusão da antijuridicidade, portanto, tem-se estado de necessidade justificante; quando os bens jurídicos são iguais, há exclusão apenas da culpabilidade, tem-se, neste caso, estado de necessidade exculpante.

2.1.3. Requisitos para a existência do estado de necessidade

·  Perigo deve ser atual ou iminente, ou seja, deve estar acontecendo naquele momento ou prestes a acontecer. Quando, portanto, o perigo for remoto ou futuro, não há o estado de necessidade.

·  Perigo deve ameaçar um direito próprio ou um direito alheio. Necessário se faz que o bem esteja protegido pelo ordenamento jurídico. No caso de situação de perigo a bem de terceiro, não há necessidade da autorização do terceiro.

·  Perigo não pode ter sido criado voluntariamente. Quem dá causa a uma situação de perigo não pode invocar o estado de necessidade para afastá-la. Aquele que provocou o perigo com dolo não age com estado de necessidade porque tem o dever jurídico de impedir o resultado. Mas, se o perigo foi provocado culposamente, o agente pode se valer do estado de necessidade.

·  Quem possui o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de necessidade. A pessoa que possui o dever legal de enfrentar o perigo deve afastar a situação de perigo sem lesar qualquer outro bem jurídico.

·  Inevitabilidade do comportamento lesivo, ou seja, somente deverá ser sacrificado outro bem se não houver outra maneira de afastar a situação de perigo.

·  É necessário existir proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado, pois o CP brasileiro adotou a Teoria Unitária, qual seja, “o estado de necessidade é causa de exclusão da ilicitude”. Utiliza-se a razoabilidade do sacrifício, ou seja, se o sacrifício for razoável, exclui-se a ilicitude e haverá estado de necessidade. Se houver desproporcionalidade, afasta-se o estado de necessidade, sendo que, no ordenamento brasileiro, o réu só terá direito a redução da pena de 1/3 a 2/3.

·  Requisito subjetivo: os finalistas colocam mais um requisito do estado de necessidade: o conhecimento da situação justificante. Se não houver o conhecimento da situação, o agente não tem direito a invocar o estado de necessidade. Para os clássicos, esse conhecimento é irrelevante.

1.1.3. Espécies de estado de necessidade

·   Próprio ou de terceiro : é próprio quando há o sacrifício de um bem jurídico para salvar outro que é do próprio agente. É de terceiro quando o sacrifício é para salvar bem jurídico de terceiro.

·   Real ou putativo: é real quando se verificam todos os requisitos da situação de necessidade. É putativo quando não subsistem, de fato, todos os requisitos legais da situação de necessidade, mas o agente os julga presentes.

·   Defensivo ou agressivo : é defensivo quando há o sacrifício de bem jurídico da própria pessoa que criou a situação de perigo. É agressivo quando há o sacrifício de bem jurídico de terceira pessoa inocente.

2.2.     Legítima Defesa

2.2.1. Requisitos

A)  Agressão : é todo ataque praticado por pessoa humana. Se o ataque é comandado por animais irracionais, não é legítima defesa e sim estado de necessidade. A agressão pode ser ativa ou passiva: a.1 - ativa - quando o sujeito ataca injustificadamen te; a.2 - passiva -  quando o ato de agredir é uma omissão (ex.: carcereiro que, mesmo com alvará de soltura, não liberta o preso).

B) Injusta: no sentido de ilícita, ou seja, só cabe legítima defesa contra agressão não acobertada por causa de exclusão da ilicitude.

Cabe legítima defesa real contra legítima defesa putativa.

Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa real (ex.: “A” é o agressor, “B” é a vítima. “A” começa a agredir “B” e este começa a se defender. “C” não sabe quem começou a briga e age em legítima defesa de A).

Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa.

P.: Cabe legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva (é o excesso plenamente justificável, ou seja, um excesso que não pode ser justificado nem por dolo nem por culpa)?

R.: Em tese, caberia, visto que, a partir da continuidade da agressão, a vítima torna-se agressora. Entretanto, no nosso sistema jurídico, não é aceita, visto que não se pode invocar a legítima defesa quem iniciou a agressão.

Cabe legítima defesa real contra agressão culposa.

Cabe legítima defesa real contra agressão de imputável.

C) Atual ou iminente: atual é a agressão que está acontecendo e iminente é a que está prestes a acontecer. Não cabe legítima defesa contra agressão passada ou futura e também quando há promessa de agressão.

D)  A direito próprio ou de terceiro: é legítima defesa própria quando o sujeito está se defendendo e legítima defesa alheia quando o sujeito defende terceiro. Pode-se alegar legítima defesa alheia mesmo agredindo o próprio terceiro (ex.: em caso de suicídio, pode-se agredir o terceiro para salvá-lo).

E) Meio necessário: é o meio menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão.

F) Moderação: é o emprego do meio necessário dentro dos limites para conter a agressão. Somente quando ficar evidente a intenção de agredir e não a de se defender, caracterizar-se-á o excesso. Excesso é uma intensificação desnecessária, ou seja, quando se utiliza um meio que não é necessário ou quando se utiliza meio necessário sem moderação. Se o excesso for doloso, não caracteriza a legítima defesa.

Obs. Conforme parágrafo único do artigo 25 do Código Penal, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.

2.2.2. Espécies de legítima defesa

·   Legítima defesa putativa : é a legítima defesa imaginária. É aquela erroneamente suposta.

·   Legítima defesa subjetiva : é o excesso cometido por um erro

plenamente justificável.

·   Legítima defesa sucessiva : é a repulsa contra o excesso.

2.2.3. Ofendículos e defesa mecânica predisposta

Ofendículos são aparatos visíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. O que os caracteriza é a visibilidade, devendo ser detectados por qualquer pessoa (ex.: lança no portão da casa, caco de vidro no muro etc.). Existem duas posições sobre o que o uso de ofendículos deveria caracterizar:

·  legítima defesa preordenada, visto que só atuará no momento em que ocorre a efetiva agressão;

·  exercício regular do direito.

Defesa mecânica predisposta : é aparato destinado à defesa da

propriedade ou de qualquer outro bem jurídico, no entanto estão ocultos.

Somente excepcionalmente caracterizará exercício regular do direito. Em regra, o sujeito que se utiliza de defesa mecânica preordenada responde por crime.

2.3.     Estrito Cumprimento do Dever Legal

É o dever emanado da lei ou de respectivo regulamento. O dever que se cumpre é um dever emanado a todos os agentes. Quando há ordem específica a um agente, não há o estrito cumprimento do dever legal. O agente atua em cumprimento de um dever emanado de um poder genérico, abstrato e impessoal. Se houver abuso, não há a excludente, ou seja, o cumprimento deve ser estrito. É possível haver estrito cumprimento do dever legal putativo, ou seja, o sujeito pensa que está em estrito cumprimento do dever legal, mas não está. Necessário se faz ainda o requisito subjetivo, ou seja, a consciência de que se cumpre um dever legal.

2.4.     Exercício Regular do Direito

O exercício de um direito jamais pode configurar um fato ilícito. Eventualmente, se, a pretexto de exercer um direito, houver intuito de prejudicar terceiro, haverá crime. As provas apresentadas deverão evidenciar o intuito de prejudicar alguém.

2.4.1. Lesões esportivas

Pela doutrina tradicional, a violência desportiva é exercício regular do direito, desde que a violência seja praticada nos limites do esporte. Mesmo violências que acabam em alguma lesão, se isso for previsível para a prática do esporte, serão exercício regular do direito (ex.: numa luta de boxe, poderá haver, inclusive, a morte de um dos lutadores).

2.4.2. Intervenções cirúrgicas

Amputações, extração de órgão etc. constituem exercício regular da profissão do médico. Se a intervenção for realizada em caso de emergência por alguém que não é médico, será considerada estado de necessidade.

2.4.3. Consentimento do ofendido

O consentimento do ofendido exclui o fato típico, quando a discordância da vítima for elemento do tipo (ex.: em caso de furto, se houver o consentimento da vítima para que o agente leve o bem). Assim, o consentimento da vítima pode excluir a antijuridicidade, mas são necessários os seguintes requisitos:

·  ser o bem jurídico disponível;

·  que a vítima tenha 18 anos completos ou mais;

·  ser o consentimento dado antes ou durante o fato;

·  a consciência do agente de que houve consentimento.

Consentimento é causa supralegal de exclusão da antijuridicidade (porque não está em lei). Quando a discordância não for elemento do tipo, entra como causa de exclusão da ilicitude. Deverá haver a capacidade da vítima de dispor sobre o bem jurídico e a disponibilidade sobre o risco ao qual fica sujeito o bem jurídico, ou seja, o risco ao qual o bem jurídico fica sujeito deve ser aceito socialmente (ex.: o sujeito vai saltar de pára-quedas e assina um documento aceitando o risco).

·    As elementares sempre se comunicam, não importando se são de caráter pessoal ou não.

 A INTERPRETAÇÃO DO STF SOBRE O DIREITO AO SILÊNCIO E O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO PENAL

Prof. Marcos Marins Carazai, Advogado Criminal, Professor de Direito Penal e Prática Jurídica Penal da PUC/SP; Professor de Cursos de Extensão e Especialização da COGEAE/PUC/SP.

Resumo

O direito ao silêncio, respaldado no artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal de 1988, dirimiu as dúvidas que ainda pairavam quando o acusado resolvia não responder às perguntas do juiz, visto que, historicamente, durante o sistema inquisitivo, caso o réu silenciasse no interrogatório, teria contra si presumida a culpa pelo fato delituoso, em consequência da pena da confissão que o magistrado era obrigado a impor.

No entanto, com a mudança para o sistema acusatório, atualmente, aliado ao princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, se o acusado não responder às perguntas do magistrado, este não poderá entender que houve confissão ficta ou presumida, tal como ocorria antigamente.

Palavras-chave

Silêncio – Direito – Direito ao Silêncio – Presunção de Inocência

Abstract

Right to silence, granted by article 5, incise LXIII of the 1988 Brazilian Federal Constitution, cleared up doubts still existing defendants decided not to answer questions by a judge, since – from the historical point of view and under the inquisitive system, if defendants kept silence during questioning – they should be considered guilty due to confession punishment magistrates were forced to issue.

Nonetheless, with changes in the accusatory system, now connected with innocence presumption principle, granted by article 5, incise XVII of the Brazilian Federal Constitution, if defendants do not answer a magistrate’s questions, the latter cannot understand there was a supposed confession as it used to happen before.

Keywords

Silence – Right – Right to Silence – Innocence Presumption

INTRODUÇÃO

O silêncio sob a perspectiva processual penal, não deve ser interpretado como “quem cala consente”, muito menos, como confissão ou admissibilidade de culpa.

O direito ao silêncio, enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa, relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) - impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado.

Silenciar-se significa que o indivíduo a ser julgado optou por fazer uso de um direito constitucional a ele garantido, por motivos múltiplos, que dizem respeito à sua pessoa.

Todavia, nem sempre esse direito existiu. Consagrado pelo princípio “nemo tenetur se detegere”, fez-se presente em diversos países ao longo dos anos, tendo-se notícia de sua origem no final do século XVI, na Inglaterra.

No Brasil, o privilégio de não auto-incriminar-se atingiu o auge a partir da Constituição Federal de 1988, que, além do direito ao silêncio, garantiu ao acusado o direito à mentira.

Atualmente o artigo 186 do Código de Processo Penal, alterado pela Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, em seu parágrafo único, garante ao acusado o direito ao silêncio durante o seu interrogatório sem que isso importe confissão, e ainda, não poderá haver qualquer tipo de interpretação prejudicial à defesa com o exercício do mesmo.

Anteriormente à Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, que alterou o artigo 186 do Código de Processo Penal, a doutrina pátria, bem como a jurisprudência, eram unânimes quanto a defesa da tese que a parte “in fine” do referido artigo não havia sido recepcionado pela atual ordem constitucional, ao fundamento que o direito ao silêncio previsto no artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal não poderia ser restringido pelo Código de Processo Penal, já que este diploma legal é uma espécie normativa infraconstitucional.

E a Constituição Federal ao incorporar os essenciais valores humanos, muitos deles realizados dentro do processo, informa e conforma o sistema processual, dando específico caráter aos institutos de natureza processual.

O juiz, então, não poderá advertir o réu que seu silêncio possa ser interpretado a seu desfavor, pois assim agindo, conduziria ao reconhecimento de que o Estado-Juiz ao utilizar-se do “imperium judicium” coagiu o réu a não utilizar da faculdade garantida constitucionalmente de não ser impelido a responder às questões que lhe forem formuladas durante o interrogatório.

A INTERPRETAÇÃO DO STF SOBRE O DIREITO AO SILÊNCIO E O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO PENAL

É essa a norma que garante status constitucional ao princípio do "Nemo tenetur se detegere" (STF, HC 80.949/RJ, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, 1.ª Turma, DJ de 14/12/2001), segundo o qual ninguém é obrigado a produzir quaisquer provas contra si.

Depreendemos disso que ao magistrado não é autorizado a utilizar o silêncio do réu para presumir a sua culpa, ou analisar isoladamente o silêncio do acusado para condená-lo, alegando que o seu convencimento é livre, pois, todo o Direito Processual, como ramo de direito público, tem suas linhas fundamentais traçadas pelo Direito Constitucional, que fixa a estrutura dos órgãos jurisdicionais, que garante a distribuição da justiça e a declaração do direito objetivo, estabelecendo, inclusive, princípios processuais.

 O Direito Processual, que disciplina o exercício de uma das funções fundamentais do Estado, além de ter seus pressupostos constitucionais, é fundamentalmente determinado pela Constituição, em muitos de seus aspectos e institutos característicos.

Dessa forma, ao direito ao silêncio, como respeito à personalidade humana, não pode corresponder ao dever de contribuir positivamente na busca da verdade real, sancionando-se com o potencial prejuízo à defesa, pois, o direito ao silêncio, veio para de uma vez por todas sepultar a presunção de culpabilidade que ocorria anteriormente, quando o réu permanecia silente no interrogatório. Vejamos:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO, NA FORMATENTADA. ALEGAÇÃO DE QUE O TRIBUNAL BASEOU-SE EM PROVAS INDICIÁRIAS E NO SILÊNCIO DO ACUSADO PARA MANTER A CONDENAÇÃO. PRIMEIRA TESE QUE NÃO ENCONTRA FUNDAMENTOS NOS AUTOS. SEGUNDA QUE NÃO INFLUI NA SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA. ADVERTÊNCIA, ENTRETANTO, QUE CABE FAZER, NA HIPÓTESE, QUANTO AO "PRIVILÉGIO CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO: GARANTIA BÁSICA QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO (PARLAMENTAR, POLICIAL OU JUDICIAL) NÃO SE DESPOJA DOS DIREITOS E GARANTIAS ASSEGURADOS" (STF,HC 94.082-MC/RS, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJ DE 25/03/2008).PRINCÍPIO "NEMO TENETUR SE DETEGERE". POSITIVAÇÃO NO ROL PETRIFICADODOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS (ART. 5.º, INCISO LXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA): OPÇÃO DO CONSTITUINTE ORIGINÁRIO BRASILEIRO DE CONSAGRAR, NA CARTA DA REPUBLICA DE 1988, "DIRETRIZ FUNDAMENTAL PROCLAMADA, DESDE 1791, PELA QUINTA EMENDA [À CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA], QUE COMPÕE O"BILL OFRIGHTS"" NORTE-AMERICANO (STF, HC 94.082-MC/RS, REL. MIN. CELSO DEMELLO, DJ DE 25/03/2008). PRECEDENTES CITADOS DA SUPREMA CORTE DOSESTADOS UNIDOS: ESCOBEDO V. ILLINOIS (378 U.S. 478, 1964); MIRANDAV. ARIZONA (384 U.S. 436, 1966), DICKERSON V. UNITED STATES (530U.S. 428, 2000). CASO MIRANDA V. ARIZONA: FIXAÇÃO DAS DIRETRIZESCONHECIDAS POR "MIRANDA WARNINGS", "MIRANDA RULES" OU "MIRANDARIGHTS". DIREITO DE QUALQUER INVESTIGADO OU ACUSADO A SER ADVERTIDO DE QUE PODE PERMANECER EM SILÊNCIO PERANTE A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, POLICIAL OU JUDICIÁRIA.

STF - HC: 125506 SP 2008/0287148-0, Relator: Joaquim Barbosa, Data de Julgamento: 31/05/2011, Data de Publicação: DJe 22/06/2011).

Em suma, de nada adiantaria o magistrado informar o réu, no ato do interrogatório, que o mesmo tem o direito de silenciar, e, logo após, adverti-lo de que caso se utilize dessa faculdade poderá surgir consequências negativas a ele, pois, dar um direito e dizer que a utilização dele poderá ser interpretado em seu desfavor, é a mesma coisa que não assegurar direito algum.

1. – A GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

A garantia do devido processo legal está consagrado, na Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos LIV e LV, ao estabelecer que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e ao garantir a qualquer acusado em processo judicial o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Além dos referidos incisos há outras garantias judiciais estabelecidas na Carta Magna, a saber: "ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante", "inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da casa, da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas e da imagem das pessoas", "não haverá juízo ou tribunal de exceção", "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu", "nenhuma pena passará da pessoa do acusado", "individualização da pena", "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente", "inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meio ilícitos", "não culpabilidade até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", "publicidade dos atos processuais", "direito ao silêncio", etc.

Assim, do ponto de vista da Constituição Federal, o devido processo legal pressupõe o contraditório, a garantia da ampla defesa (defesa técnica e autodefesa), o direito ao silêncio, o duplo grau de jurisdição, a proibição das provas ilícitas, a presunção de inocência, dentre outros.

Para Afrânio Silva Jardim ao apreciar o direito ao devido processo legal, sob um prisma interessante, ensina-nos que:

"O devido processo legal está vinculado diretamente à depuração do sistema acusatório, mormente quando conjugado com a regra do artigo 129, I do novo texto constitucional, bem como com as demais normas que sistematizam e asseguram a independência do Poder Judiciário, em prol de sua imparcialidade e neutralidade na prestação jurisdicional e aquelas outras que, igualmente, tutelam a autonomia e independência funcional dos órgãos do Ministério Público." [1]

Acerca do sistema acusatório André Vitu escreveu que:

"Ce système procédural se retrouve à l'origine des diverses civilisations méditerranéennes et occidentales: en Grèce, à Rome vers la fin de la Republique, dans le droit germanique, à l'époque franque et dans la procédure féodale. Ce système, qui ne distingue pás la procédure criminelle de la procédure, se caractérise par des traits qu'on retrouve dans les différents pays qui l'ont consacré. Dans l'organisation de la justice, la procédure accusatoire suppose une complète égalité entre l'accusation et la défense." [2]

O nosso Código de Processo Penal, apesar das garantias constitucionais, conduzidas pela Magna Carta de 1988, possui vícios de 73 anos atrás, maculando em muitos dos seus dispositivos o sistema acusatório e o devido processo legal, não tutelando satisfatoriamente direitos e garantias fundamentais do acusado.

Certo que algumas importantes alterações foram realizadas no correr das últimas décadas como, por exemplo, o fim da prisão preventiva obrigatória com a edição das Leis nº. 5.349/67, 6.416/77, 8.884/94; a impossibilidade de julgamento do réu revel citado por edital que não constituiu advogado (Lei nº. 9.271/96); modificações no que concerne à prova pericial (Lei nº. 8.862/94); a possibilidade de apelar sem a necessidade de recolhimento prévio à prisão (Lei nº. 5.941/73); a revogação dos artigos atinentes ao recurso extraordinário (Lei nº. 3.396/58), e ainda, algumas Leis extravagantes procuraram aperfeiçoar o nosso sistema processual penal, podendo citar as que instituíram os Juizados Especiais Criminais (Leis nº. 9.099/95 e 10.259/01), e que constituem, indiscutivelmente, um dos maiores avanços já produzido em nosso sistema jurídico processual, desde a edição do Código de Processo Penal de 1941.

Há, ainda, as Leis que disciplinaram a identificação criminal (Lei nº. 12.037/2009); a proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas (Lei nº. 9.807/99); a que possibilitou a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais (Lei nº. 9.800/99); a de interceptações telefônicas (Lei nº. 9.296/96); a Lei nº 8.038/90, que disciplina os procedimentos nos Tribunais, e tantas outras.

As alterações ocorridas no Brasil, as reformas processuais penais já levadas a cabo em vários países da América Latina, bem como as que estão por vir, são frutos, na verdade, de modificações no sistema político dos países que foram, paulatinamente, saindo de períodos autoritários para regimes democráticos.

A redemocratização impulsiona importantes alterações no sistema processual do tipo inquisitivo para o sistema acusatório.

Aliás, é inquestionável a estreita ligação entre o sistema processual penal de um país e o seu sistema político.

Para Norberto Bobbio, em sua Obra “A Era dos Direitos” temos que:

"Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais" [3]

Um país democrático deve possuir um Código de Processo Penal, até porque a sua Constituição assim o obriga a adotar o sistema acusatório, eminentemente garantidor.

O processo penal, a serviço do Poder, olvida os direitos e garantias individuais básicos, privilegiando o sistema inquisitivo, caracterizado, como escreveu o Mestre Luigi Ferrajoli, por "(...) una confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad" [4].

O sistema inquisitivo, portanto, "(...) confía no sólo la verdad sino también la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga". [5]

Certo que, no que tange, ainda ao Direito Processual Penal, conforme Maier e Struensee, pode-se afirmar que:

"(...) el Derecho procesal penal de los países latinoamericanos, observado como conjunto, ingresó, a partir de la década del'80, en un período de reformas totales, que, para el lector europeo, puede compararse con la transformación que sufrió el Derecho procesal penal de Europa continental durante el siglo XIX. No se trata, así, de modificaciones parciales a un sistema ya adquirido y vigente, sino, por lo contrario, de una modificación del sistema según otra concepción del proceso penal. Descrito sintéticamente, se puede decir que este proceso de reformas consiste en derogar los códigos antiguos, todavía tributarios de los últimos ejemplos de la Inquisición - recibida con la conquista y la colonización del continente -, para sancionar, en más o en menos, leyes procesales penales conformes al Estado de Derecho, con la aspiración de recibir en ellas la elaboración cumplida en la materia durante el siglo XX." [6]

Porém, movimento reformista não se limita à América Latina.

A Europa também se encontra desenvolvendo reformas no sistema processual penal face a necessidade dos países relacionados com o cambio de regime político, econômico e social, que teve lugar em 1989 e também com a necessidade de adaptar as soluções jurídicas às soluções acertadas entre os países que compõem Continente Europeu.

2.             A Ampla Defesa

O direito ao silêncio deve ser interpretado como inserido nas regras do devido processo legal, de acordo com as garantias do exercício da ampla defesa e do contraditório real.

Há que se observar, porém, que o princípio da ampla defesa, tratado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, deve ser analisado sob dois diferentes aspectos, os quais recebem, em tese, tratamento jurídico distinto.

São eles: a defesa técnica e a autodefesa (possibilidade do acusado defender-se por si mesmo, ativamente, quando da realização do seu interrogatório, por exemplo, ou de forma passiva, permanecendo em silêncio).

Sendo assim, a ampla defesa é composta pela defesa técnica e da autodefesa.

O defensor é quem exerce a defesa técnica profissional, a qual exige a capacidade postulatória e o conhecimento técnico.

O acusado, por sua vez, exercita, ao longo do processo (quando, por exemplo, é interrogado), a denominada autodefesa ou defesa material ou genérica. Ambas compõem a ampla defesa.

Conforme ensinamentos do jurista espanhol Miguel Fenech:

"Se entiende por defensa genérica aquella que lleva a cabo la propia parte por sí mediante actos constituídos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuación de la pretensión.. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesión de determinados derechos inspirados en el conocimiento de la naturaleza humana, mediante la prohibición del empleo de medios coactivos, tales como el juramento - cuando se trata de la parte acusada - y cualquier otro género de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaración de conocimiento que ha de repercutir en contra suya" [7].

Para ele, diferencia-se a autodefesa da defesa técnica, por ele chamada de específica, processual ou profissional,

"(...) que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesión el ejercicio de esta función técnico-jurídica de defensa de las partes que actuán en el processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientación y dirección en orden a la consecusión de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo". [8]

Sendo assim, o defensor não é parte, nem sujeito processual, nem, tampouco, substituto processual, agindo apenas como um representante técnico da parte; neste mister, parece-nos que cabe a este profissional exercitar a defesa mesmo contra a vontade do réu, até porque o direito de defesa é indisponível: "En interés del hallazgo de la verdad y de una defensa efectiva, puede, sin duda, actuar también en contra de la voluntad del inculpado, por ejemplo, interponer una solicitud para que se examine su estado mental". [9] A apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do Réu e da orientação de sua defesa no processo.

Informação do direito ao silêncio (Const., art. 5º, LXIII): relevância, momento de exigibilidade, conseqüências da omissão: elisão, no caso, pelo comportamento processual do acusado. I. O direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a auto- incriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. II. Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas. III. Mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo: o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio - que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade - e a intervenção ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das conseqüências da falta de informação oportuna a respeito.

(STF - HC: 78708 SP , Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 09/03/1999, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 16-04-1999 PP-00008 EMENT VOL-01946-05 PP-00874 RTJ VOL-00168-03 PP-00977)

A garantia do devido processo legal, cifrado na ampla defesa, expressa-se igualmente no direito de calar.

A ampla defesa no processo penal, compreendidos os recursos a ela inerentes, significa a plena e completa possibilidade de o réu produzir provas contrastantes às da acusação, com ciência prévia e integral do conteúdo da acusação, comparecendo participativamente nos atos processuais, representado por defensor técnico.

É evidente que todo acusado deve obrigatoriamente ser defendido por um profissional do Direito, a fim de que se estabeleça íntegra a ampla defesa, sendo imperioso destacar que o direito de defesa no Processo Penal deve ser rigorosamente obedecido, sob pena de nulidade, pois de acordo com os ensinamentos de Klaus Tiedemann:

"Para que haya un proceso penal propio de un Estado de Derecho es irrenunciable que el inculpado pueda tomar posición frente a los reproches formulados en su contra, y que se considere en la obtención de la sentencia los puntos de vista sometidos a discusión". [10]

A ampla defesa realiza-se na efetiva utilização dos instrumentos, dos meios e modos de produção, certificação, esclarecimento ou confrontação de elementos de prova que digam respeito a materialidade da infração criminal e com a autoria.

Na materialidade encaixam-se o “corpus criminis”, o “corpus probatorum” e o “corpus instrumentorum”, além de todos os elementos fáticos componentes das circunstâncias judiciais e legais (sejam agravantes ou atenuantes, e todos os componentes materiais e fáticos do episódio de relevância típica).

Na autoria compreendem-se a verificação da responsabilidade do autor, co-autor, ou partícipe e dos elementos subjetivos imprescindíveis à existência do ilícito e à dosimetria da pena (dolo, culpa, elementos subjetivos do injusto, além de outras circunstâncias que excluam, atenuem ou agravem a culpabilidade).

O direito de defesa especializa-se na garantia da defesa técnica, produzida por advogado, quem unicamente tem o descortínio jurídico-profissional para adequadamente situar a estratégia de defesa do acusado, inclusive sobre o exercício do direito ao silêncio.

Daí se estabelecer como ausência de defesa a inoperância absoluta do defensor, a obrigar o advogado dativo, por exemplo, a apresentar defesa prévia, razões finais e a recorrer, obrigações tidas, até mesmo em algumas hipóteses, do defensor constituído.

O defensor nomeado ou dativo será obrigado a aceitar a defesa, sob pena de responder por infração disciplinar (artigo 34, inciso XII, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil).

Se, porém, o acusado para o qual o Juiz nomeou um defensor na realidade não for pobre, será obrigado a pagar os honorários advocatícios arbitrados pelo Juiz (artigo 263, parágrafo único, Código de Processo Penal).

A constituição de advogado no processo penal pode ser feita por procuração ou por indicação verbal quando da realização do interrogatório, dispensando-se, neste último caso, a juntada do instrumento procuratório. Ainda que, inicialmente, tenha sido nomeado um defensor dativo, pode o acusado a qualquer momento constituir um profissional de sua confiança (artigo 263, “caput”, Código de Processo Penal).

Em razão de que a ampla defesa pressupõe necessariamente a autodefesa e a defesa técnica é que se deve pugnar pela necessidade da presença do advogado no interrogatório, sob pena de se ferir o devido processo legal.

É bem verdade que se discute na doutrina se, nesta fase, é necessária a presença de advogado. Devemos entender que sim tendo em vista o disposto nos artigos 261, § único e 263 do Código de Processo Penal. Neste sentido, Tourinho Filho, Frederico Marques e Espínola Filho.

Conforme, também defende Ferrajoli "(...) el derecho del imputado a la asistencia y, en todo caso, a la presencia de su defensor en el interrogatorio, para impedir abusos o cualesquiera violaciones de las garantias procesales". [11]

Porém deve se reconhecer que a presença do advogado em qualquer procedimento estatal, independentemente do domínio institucional em que esse mesmo procedimento tenha sido instaurado, constitui fator inequívoco de certeza de que os órgãos do Poder Público (Legislativo, Judiciário e Executivo) não transgredirão os limites delineados pelo ordenamento positivo da República, respeitando-se, em conseqüência, como se impõe aos membros e aos agentes do aparelho estatal, o regime das liberdades públicas e os direitos subjetivos constitucionalmente assegurados às pessoas em geral, inclusive àquelas eventualmente sujeitas, qualquer que seja o motivo, a investigação parlamentar, ou a inquérito policial, ou, ainda, a processo judicial.

Existem decisões reconhecendo a necessidade do defensor no ato do interrogatório do acusado, como ocorreu no julgamento a seguir descrito:

"NULIDADE. INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO. Nulo é o processo em que o acusado é interrogado sem a presença de advogado defensor. Agressão aos princípios do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º., LV, da Constituição Federal). Nulidade decretada a partir, inclusive, do interrogatório." [12]

Da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal colhem-se, também, decisões segundo as quais inexiste a defesa técnica, e por conseguinte a ampla defesa, quando não são apresentadas as petições da defesa, ou são elas ineptas; ou, também, quando inexistem ou são ineptas as razões de recurso.

De par ser um direito da personalidade, da intimidade do réu, o silêncio pode resolver-se simplesmente no direito de construir desde logo um vetor de defesa, sem compromisso com a palavra, com a afirmação, com a negação ou com a contradição do acusado, essencialmente quando não há, ainda, um esboço de prova. Daí a imprescindibilidade da defesa técnica.

A ampla defesa, destarte, pode ser conscientemente exercitada no silêncio do acusado, dentro de uma estrutura defensiva em que atue o defensor técnico.

A defesa considerada técnica é reconhecida como indispensável no âmbito processual em razão da necessidade de ser o contraditório real e efetivo, como condição de segurança da igualdade dos litigantes e da imparcialidade do juiz, devendo ser exercida por profissional legalmente habilitado.

Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, em sua Obra “A Convenção Americana sobre Direitos Humanos e sua Integração ao Processo Penal brasileiro”, ao analisar a obrigatoriedade da defesa técnica sustenta o seguinte:

“No campo específico das normas garantistas do processo penal, a única aparente antinomia que extraímos entre o texto constitucional e dispositivo da Convenção Americana é a referente ao artigo 133 da CF, que afirma a indispensabilidade do advogado na administração da justiça, em princípio em confronto com o expresso no artigo 8º, 2, d , da Convenção, que assegura poder ao acusado defender-se pessoalmente. Dizemos aparente antinomia, pois a previsão constitucional vem sendo interpretada no sentido da obrigatoriedade da defesa técnica, reforçada a interpretação pelas disposições constantes da Lei 8.906, de julho de 1994, que também exige a obrigatória presença do advogado em quaisquer postulações judiciais. Trata-se, portanto, de interpretação, não de norma expressa de caráter mandatório”. [13]

A autodefesa, também denominada como defesa pessoal, nada mais é do que a participação direta do acusado em, praticamente, todos os atos processuais. Sendo ato de exclusiva titularidade do acusado, somente ele poderá, inclusive, renunciar a essa forma de defesa, ou seja, a autodefesa poderá ou não ser exercida, conforme desejo do acusado, incluindo-se aí a faculdade de falar ou calar-se.

Para Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho:

“Consubstanciando-se a autodefesa, enquanto direito de audiência, no interrogatório, é evidente a configuração que o próprio interrogatório deve receber, transformando-se de meio de prova em meio de defesa: meio de contestação da acusação e instrumento para o acusado expor a sua própria versão”. [14]

Muitos, porém, crêem na superioridade da defesa técnica, alegando que, enquanto a autodefesa é dispensável, em seu exercício, a defesa técnica não comporta abstenção, porém o correto é entender que não há hierarquia, pois apesar de serem distintas devem caminhar juntas e ter por escopo a liberdade do acusado, pois este não é um mero objeto de investigação; possui direitos que devem ser atendidos.

A autodefesa é caracterizada, dentre várias peculiaridades, principalmente, por força do direito de não provar contra si, do direito de escolher o seu próprio advogado, do direito de estar presente na audiência e o de permanecer calado, devendo ser lembrado, que a base de eventual condenação deve ser pautada em acervo probatório existente nos autos do processo criminal, que não tenham ofendido os direito supra mencionados.

Recurso extraordinário em matéria criminal: direito ao silêncio - nemo tenetur se detegere (CF, art. 5º, LXIII): não se reconhece a nulidade apontada pelo recorrente se o seu silêncio não constituiu a base da condenação, mas sim o conjunto de fatos e provas autônomos e distintos, considerados suficientes pelo Tribunal a quo e cujo reexame é vedado nas instância extraordinária (Súmula 279)

(STF - RE: 435266 SP , Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 03/05/2005, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 27-05-2005 PP-00021 EMENT VOL-02193-04 PP-00731 RT v. 94, n. 838, 2005, p. 505-507 RTJ VOL-00194-02 PP-00721)

Sendo assim, é assegurado a cada indivíduo acusado da prática de uma infração penal, entre as garantias processuais consideradas mínimas, para o exercício do direito de defesa, aquela de não ser constrangido a depor contra si mesmo ou a confessar-se culpado.

3.           O CONTRADITÓRIO

O devido processo legal depende do contraditório, que vem a ser, em linhas gerais, a garantia de que para toda ação haja uma correspondente reação, garantindo-se, assim, a plena igualdade de oportunidades processuais.

A norma constitucional que se refere expressamente ao princípio do contraditório está predisposta no artigo 5º, inciso LV, que declara: “aos litigantes, em processo judicial, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Dessa forma, devemos reconhecer que o processo criminal face à sua estrutura acusatória, deve ter seus atos instrutórios e o julgamento subordinados ao princípio do contraditório.

Conforme nos ensina Antonio Scarance Fernandes, em sua Obra “Processo Penal Constitucional”:

“No processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pleno e efetivo. Pleno porque se exige a observância do contraditório durante todo o desenrolar da causa, até o seu encerramento. Efetivo porque não é suficiente que se dê às partes a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível que lhe sejam proporcionados os meios para que tenha condições reais de contrariá-los. Liga-se, aqui, o contraditório ao princípio da paridade de armas, sendo mister, para um contraditório efetivo, que as duas partes estejam munidas de forças similares.” [15]

No entanto, de acordo com os ensinamentos de Gomes Canotilho e Vital Moreira declaram que o âmbito normativo-constitucional do princípio do contraditório não é inteiramente líquido [16].

Com efeito, é possível adotar diferentes visões sobre o alcance do mesmo, sendo, por isso, necessário balizar o seu conteúdo constitucionalmente protegido. Nestes termos, o princípio do contraditório garante que o juiz, na construção da sua decisão, deve ter em conta as diferentes contribuições dos sujeitos processuais sobre o objeto do processo.

Defendem Gomes Canotilho e Vital Moreira que o princípio do contraditório significa: 1) o dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes em relação a assuntos sobre os quais deva proferir uma decisão; 2) o direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam a vir a ser afetados pela decisão; 3) e, em especial, o direito de intervenção do argüido no sentido deste poder se pronunciar sobre todos os elementos trazidos ao processo.

Scarance Fernandes analisa que “(...), o contraditório pressupõe partes em situações opostas, se não substancialmente, pelo menos formalmente, no plano processual. Com a garantia do contraditório, as duas partes têm assegurada a ciência dos atos e termos da parte contrária, com possibilidade de refutá-los”. [17]

De acordo com os ensinamentos de Frederico de Lacerda da Costa Pinto [18] , é necessário, no entanto, ter-se em linha de conta que o âmbito subjetivo do princípio do contraditório se deve reportar a todos os sujeitos processuais e não apenas ao acusado - embora este tenha, na realidade, uma posição especial.

Nestes termos, o objeto do contraditório estará delimitado pela sua função, que consiste em exigir que se analise todas as questões suscitadas pelos sujeitos processuais, que possam ter relevância para a decisão final, sejam elas de fato, direito, relativas a prova, etc, ressalvando-se a possibilidade do silêncio do acusado, sem que tal seja levado em consideração para efeitos de determinação da sua culpa.

Monopolizando a possibilidade de resolução dos conflitos de interesses (proibindo a realização da justiça de mão própria), e tornando-se devedor, pois da jurisdição, necessitou o Estado colocar à disposição dos interessados um meio hábil a permitir sua provocação. Este meio cristaliza-se na ação (poder de ativação da função jurisdicional).

Logo, ação pode ser conceituada como o direito ao exercício da atividade jurisdicional, direito este público, subjetivo, abstrato e autônomo.

Em contraposição ao direito de ação encontra-se o direito de defesa (ou ius exceptionis ).

Justifica-se o direito de defesa pela intromissão que o acolhimento do direito de ação exerce sobre a esfera jurídica de pessoa estranha à relação entre autor (aquele que maneja o direito de ação) e o Estado-juiz.

A resistência à pretensão autoral (obrigatória no processo penal) denota a direção contraditória dos interesses dos litigantes.

 O réu também tem uma pretensão em face dos órgãos jurisdicionais (a pretensão a que o pedido do autor seja rejeitado e a pretensão de que seja mantido o seu status libertatis ), revelando-se em verdadeira antítese à tese (pretensão) apresentada pelo autor.

Dentro da dialética do processo, a defesa é o contraposto negativo da ação.

Dessa bilateralidade dialética, nasce o fundamento lógico do contraditório (ciência bilateral dos atos e termos do processo, com a possibilidade de impugná-los), que valida a existência e efetividade do processo.

A ação, como direito de pedir a tutela jurisdicional para determinada pretensão fundada em direito material, tem, assim, uma espécie de réplica na exceção, como direito de pedir que a tutela jurisdicional requerida pelo autor seja denegada por não se conformar com o direito objetivo.

O autor, através do exercício da ação, pede justiça, reclamando algo contra o réu; este, através da exceção, pede justiça, solicitando a rejeição do pedido. Tanto como o direito de ação, a defesa é um direito público subjetivo (ou poder), constitucionalmente garantido como corolário do devido processo legal e dos postulados em que se alicerça o sistema contraditório do processo. Tanto o autor, mediante a ação, como o réu, mediante a exceção, têm um direito ao processo.

Aprioristicamente, faculdade seria outro apanágio da defesa (faculdade de resistir à pretensão deduzida em juízo). Não há que se falar em reconhecimento da procedência do pedido com seus efeitos.

Idealizar que o direito de defesa é somente uma garantia do cidadão, contudo, é refutar os preceitos constitucionais. O processo penal moderno, eivado do caráter social trazido pela Constituição Federal de 1988, eleva o direito de defesa ao prisma do interesse público, legitimante da própria jurisdição.

O fundamento do direito de defesa, assim como ocorre com o direito de ação, deve buscar seu lastro de validade na Constituição. Desse modo, o “ius exceptionis”, segundo o princípio da supremacia da Constituição, regulará as demais normas infraconstitucionais.

De tal arte, de modo imediato, comanda o direito de defesa o devido processo legal e a ampla defesa.

Neste particular aspecto, preferimos a orientação moderna, no sentido de adotar o princípio do “giusto processo” (artigo 111, Constituição Italiana).

De maneira mediata, sem nos divorciarmos da primazia de suas presenças, temos o princípio da paridade de armas (igualdade de oportunidades às partes no processo, equilíbrio entre ação e exceção — artigo 5º, “caput”, Constituição Federal), princípio do contraditório (participação no processo — artigo 5º, inciso LV), princípios do juiz e do promotor natural (artigo 5º, “caput” e incisos XXXV, XXXVII). Além disso, fundamentam o direito de defesa a ampla garantia do direito ao processo, o direito ao acesso à justiça, a publicidade do processo, a necessidade de motivação das sentenças e a essencialidade do advogado (leia-se da defesa) à função jurisdicional (artigos. 133 e 134, Constituição Federal).

Importante, ainda, é que a defesa técnica efetiva é direito e garantia individual não só em decorrência da própria Constituição, mas, principalmente, da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que foi ratificado pelo Brasil pelo Decreto Legislativo nº 27, de 25 de setembro de 1992 e que tem patamar de norma constitucional (cf. artigo 5º, § 2º da Constituição Federal).

Dessume-se, pois, que a efetividade da defesa é um postulado constitucionalmente consagrado. Porém, nem sempre foi assim. Permitimo-nos relembrar que o Código de Processo Penal data de 07 de Dezembro de 1940 (com entrada em vigor em 1º de Janeiro de 1942).

 À época de sua edição, vigia o Estado Novo (regime autoritário, implantado no Brasil por Getúlio Vargas, em 10 de setembro de 1937, perdurando até 29 de outubro de 1945), sendo, pois, consentânea das idéias políticas daquele regime a inexistência de direitos absolutos do cidadão em face do Estado (em que pese a existência do princípio da ampla defesa na Constituição de 1937, emendada em 1939).

Nesses lindes, a efetividade da defesa, entre nós, decorreu de um raciocínio lógico, de árdua construção doutrinária e jurisprudencial imposta ao longo das décadas, afinal omisso era o artigo 261, Código Processual Penal.

No entanto, com a proximidade da reforma do Caderno Processual Penal, através dos ataques pontuais, como preferiu a celebrada Comissão, tratamento especial mereceu a efetividade do direito de defesa.

O Projeto de Lei nº 4.204/2001, que deu origem à Lei 10.792/2003 que atualmente rege o Capítulo III do Código Processual Penal, prevê expressamente, dando nova disciplina ao artigo 261, a efetividade do direito de defesa, nestes termos : “Artigo 261 – (...); Parágrafo único. A defesa técnica será efetiva, exigindo manifestação fundamentada”.

Além disso, consagra com outras alterações o ritual para o interrogatório do acusado.

Segundo a exposição de motivos que acompanhou a proposta legislativa (Projeto de Lei nº 4.204/2001), desde o advento da Magna Carta de 1988, a doutrina estaria conformando as regras processuais aos ditames constitucionais.

Já se falou em processo penal do autor e, recentemente, voltou-se ao papel da vítima no processo penal, porém, agora, pensamos ser um novo momento para refletirmos sobre as garantias do cidadão em face desse instrumento de pacificação social, o processo.

Não se deve pregar a odiosidade do processo; ao contrário, hodiernamente, é o instrumento mais justo de composição. Outrossim, não tentamos sobrepor a figura do acusado a salvo de qualquer ação estatal.

Na visão, tão somente, publicista, afinal, a defesa efetiva é lídimo elemento de interesse social; é elemento que confere legitimidade à própria jurisdição e justiça ao processo.

Nesse passo, resta indispensável buscarmos o alcance da efetividade de exceção.

Da doutrina vem o primeiro pólo a ser perseguido: o da nomenclatura e classificação.

O exercício do direito de defesa, dentro do processo pode ser por meio de defesa direta, quando há desafio do próprio mérito da acusação ou defesa indireta (ou processual), cristalizada na argüição de vícios ou nulidades do processo, via exceções processuais.

Fala-se, ainda, em defesa virtual, que seria a defesa deficiente, que pode eivar o processo de nulidade.

Orienta-se a Corte Excelsa, em seu verbete 523 : “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

Dessa forma, sempre que uma determinada questão possa afetar a posição de um sujeito processual, tem este legitimidade para intervir ao abrigo do princípio do contraditório.

Há que se observar que o princípio do contraditório varia à medida que caminhamos no iter processual penal.

Com efeito, na fase de inquérito, que tem uma natureza inquisitorial, o princípio do contraditório tem uma reduzida expectativa incidente.

 No entanto, mesmo durante esta fase, podemos descortinar uma espécie de “contraditório passivo” ou “isolado”, presente no artigo 14, do Código de Processo Penal, onde se prevê que o indiciado tem a possibilidade de requerer qualquer diligência, que será realizada ou não, a juízo da autoridade policial.

Apesar do acusado não poder acompanhar e presenciar as investigações, tem o mesmo o direito de presenciar os atos que lhe digam respeito.

A este propósito, é importante salientar que, muito embora não tenha o direito a debater o sentido desses atos, o simples fato de estar presente pode ser essencial para assegurar uma defesa efetiva, pois de outra forma o acusado estaria pura e simplesmente nas mãos do Ministério Público.

No entanto, deve ser reconhecido que a fase de inquérito caracteriza-se por ter uma natureza essencialmente não contraditória.

Seguindo os ensinamentos captaneados pelo Mestre Scarance Fernandes temos que: “A maioria dos doutrinadores tem entendido que o contraditório, no processo penal, só deve ser observado na fase processual, não atingindo a fase investigatória”. [19]

E ainda,

“O novo texto constitucional mantém essa situação. Fala, no art. 5º, LV, ao mencionar o contraditório, na sua observância em processo judicial ou administrativo. Não abrange o inquérito policial, que se caracteriza por um conjunto de atos praticados por autoridade administrativa, não configuradores de um processo administrativo. Sequer chegam a constituir procedimento, pois falta ao inquérito características essencial do procedimento, ou seja, a existência de atos que obedeçam a uma seqüência predeterminada pela lei, em que, após a prática de um passa-se à do seguinte até o último ato, numa ordem que deve ser necessariamente observada.” [20]

O contraditório, na fase processual, por exemplo, obriga que a defesa fale sempre depois da acusação. Assim, no Processo Penal as testemunhas arroladas na peça acusatória são inquiridas em primeiro lugar (artigo 396, Código Processual Penal), as alegações finais do réu são oferecidas posteriormente às do acusador (artigo 500, Código Processual Penal), e assim por diante.

Todos os meios de prova apresentados no processo criminal devem ser submetidos a contraditório.

Trata-se de um princípio fundamental em todo o processo penal, expresso, na sua formulação primacial, conforme anterior indicação, pelo artigo 5º, da Constituição Federal. Devendo ser considerado como um imperativo axiológico constitucional, destinado a conformar o processo criminal.

Conforme as lições do Mestre Português Frederico da Costa Pinto [21] , deve adotar-se uma concepção ampla do princípio do contraditório, no seu âmbito subjetivo e axiológico, considerando-se que o mesmo ultrapassa a dimensão de mera garantia do acusado, como um seu direito de intervenção processual, considerando-se também os interesses resultantes da busca da justiça, como princípio em si mesmo. Segundo o Autor, “(...) a construção da decisão final implica que sejam ponderadas as perspectivas dos diversos sujeitos processuais sobre o objecto do processo.” [22] , sendo que à sua perspectiva ampla do princípio do contraditório [23] se opõe a uma outra, mais restrita e menos exigente, sustentada, por outros autores [24] , segundo a qual bastará que se configure um direito de audiência atribuído aos vários sujeitos processuais, no que respeita a todos os dados trazidos para o processo.

Porém, devemos seguir a perspectiva ampla, sendo que o princípio do contraditório surge, efetiva e inclusivamente, como uma garantia do cidadão perante o funcionamento do processo penal. As suas ramificações são de tal modo vastas que seria redutor circunscrever o seu âmbito a uma mera dimensão relativa por parte dos sujeitos processuais. E é nesse entendimento amplo, que nos parece ser o mais correto e consentâneo com os ditames constitucionais nesta matéria, assim como com a configuração geral do processo criminal.

No processo criminal deve cumprir-se de modo a fazer ressaltar não só as razões da acusação mas também as da defesa e, portanto, aceitando a iniciativa própria destes sujeitos processuais, pois, o princípio do contraditório deve ser entendido como uma dimensão abrangente, considerando, na sua globalidade, os interesses do processo e da concretização processual dos princípios e da axiologia constitucional inelutável.

4       ARTICULAÇÃO ENTRE O CONTRADITÓRIO E O DIREITO AO SILÊNCIO

Uma questão, de estreita ligação com o tema central, recai na questão de como compatibilizar o direito ao silêncio do acusado e o princípio do contraditório, nos termos em que entendemos dever concebê-lo.

O direito ao silêncio, conforme entendimento unânime do Supremo Tribunal Federal, não pode ser preterido em circunstância alguma, a solução só poderá ser a de retirar relevância às declarações prestadas, e não esclarecidas, privilegiando a vertente da defesa e sacrificando a vertente do meio de prova.

Só assim se logra uma articulação de dois valores cimeiros do nosso ordenamento jurídico-criminal, assegurando o respeito pelos valores constitucionais em jogo, cuja relevância não parece admitir qualquer outra abordagem.

Verificado, então, um conflito entre o direito ao silêncio e os imperativos do contraditório, aquele deverá prevalecer, pois, o conflito não é, verdadeiramente, um conflito entre valores constitucionais. É um conflito gerado na dialética que opõe dois (ou mais) titulares de direitos, nos quadros da existência do processo penal concreto, em ordem ao mesmo valor.

O círculo problemático leva aqui, do mesmo modo, a um método de concordância prática, como leva em casos em que a oposição entre direitos é também oposição entre valores.

CONCLUSÃO

Há uma tensão entre os interesses individuais e os sociais, que se resolve na Constituição Federal.

As normas constitucionais que equacionam esse conflito ou são de natureza processual ou ganham realidade dentro do processo, sendo importante, por isso, o estudo do fecundo campo do direito processual penal constitucional.

O direito ao silêncio é muito mais abrangente do que parece, pois não significa tão somente o direito de que o indivíduo tem de permanecer calado durante o interrogatório, mas compreende, também, o direito de não produzir provas ou praticar atos que importem prejuízo à defesa, incluindo-se, aí, o direito de mentir.

Outro fator importante está em saber que, apesar da Constituição Federal garantir ao preso o direito de permanecer calado, o mesmo é devido a todos os imputados, pois, o mesmo é garantido desde o primeiro contato entre policiais e acusado, principalmente, nos casos de prisão em flagrante, até o momento do interrogatório judicial, cujo contato será com o magistrado.

O direito ao silêncio é um direito público subjetivo, exercido em face do Estado e dentro do processo. Constitucionalmente assegurado, pode, eventualmente colidir com valores de interesse social e público, como, por exemplo, o da verdade real; todavia sempre coincidirá com o caráter ético-político do processo, que visa a um correto exercício da função jurisdicional, de modo a pacificar com justiça. Qualquer limitação a esse direito será considerado inconstitucional, face à sua expressa previsão no artigo 5º, inciso LXIII da Constituição Federal.

O direito ao silêncio encarta-se nas liberdades públicas e tem por fundamento a intimidade, realizando-se no direito ao contraditório e na ampla defesa.

O interrogatório é meio de prova e meio de defesa, devendo a informação desse direito constar do termo de interrogatório, porém não bastará apenas que conste do termo, mas que também o magistrado informe oralmente o acusado sobre o mesmo, de maneira clara e de forma compreensível para fácil entendimento do imputado.

Como meio de prova, no ato do interrogatório, o juiz de acordo com as respostas às indagações, pode formar seu convencimento, favorável ou desfavorável ao réu.

Como meio de defesa, trata-se do exercício, no processo penal, da autodefesa, a que se pode somar, pelo assessoramento do defensor técnico, a defesa técnica.

O direito ao silêncio, se desrespeitado, gera a nulidade absoluta do interrogatório. Dependendo do prejuízo causado à ampla defesa, poderá chegar à nulidade de todos os atos que dele dependam ou que dele derivem, devendo, assim, ser analisado caso a caso.

No entanto, há que se observar que o exercício desse direito não é um dever pois a sua utilização deve ser adequável a determinadas situações que orientem no sentido da sua necessidade.

O silêncio no ato de interrogatório significa, tão apenas, não haver utilizado o acusado meio de prova a seu dispor, preferindo, como meio de defesa, o silenciar, e a Constituição Federal de 1988, conforme o Supremo Tribunal Federal, consagrou expressamente a presunção de inocência, e, conseqüentemente, o direito ao silêncio, que se insere no princípio do contraditório e da ampla defesa.

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EFEITOS DA REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO

É feita uma audiência de advertência antes do livramento condicional.

Pergunta.: Houve condenação de 12 anos; o condenado não é reincidente em crime doloso e tem bons antecedentes. Terá que ficar preso por 1/3 da pena (= 4 anos). Pode cumprir solto 8 anos. Se, faltando 2 anos para terminar o livramento condicional, advier uma condenação com trânsito em julgado, o livramento é revogado. O réu terá que ficar preso por 8 ou 2 anos?

Resposta: Depende. Se o novo crime foi praticado na vigência do livramento, vai ter que cumprir os 8 anos de prisão. Assim, se pelo novo crime for condenado a um ano, vai ter que ficar 8 anos preso e, quando começar a cumprir a nova pena de 1 ano é que terá direito ao livramento, depois de cumprida a metade (= 6 meses). Mas, se o crime foi praticado antes do livramento condicional, se o livramento é revogado faltando 2 anos, só terá que cumprir 2 anos. Esses dois anos vão ser somados ao 1 ano (= 3 anos) e o réu poderá obter novo livramento condicional depois de cumprir 1/2 de 3 anos.

DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÃO:

Trata-se de causa de revogação facultativa, mas o réu terá que cumprir preso todo o tempo de livramento caso esse seja revogado.

Pergunta.: Se o sujeito está sendo processado durante o benefício, o juiz deve prorrogar o período de livramento condicional até terminar esse processo?

Resposta.: Só se prorroga o livramento condicional se o réu estiver sendo processado por crime cometido na vigência do benefício. O juiz não deve revogar o livramento condicional por estar o réu sendo processado.

DIREITO PENAL

1. CRIMES CONTRA HONRA

1.1. Observações Gerais

Se a ofensa foi praticada com objetivo eleitoral ou de propagandaeleitoral, serão aplicados os arts. 324 a 326 do Código Eleitoral.

Se a ofensa foi feita pela imprensa (jornal, televisão, revista), será enquadrada nos crimes da Lei de Imprensa descritos nos arts. 20 ao 22. Fora dessas hipóteses, aplica-se o Código Penal.

1.1.1. Conceito de honra

É o conjunto de atributos físicos, morais e intelectuais que tornam uma pessoa merecedora de apreço no convívio social e que promovem sua autoestima.

1.1.2. Honra objetiva

É o conceito que o grupo social tem acerca dos atributos de alguém.

A calúnia e a difamação atingem a honra objetiva. Somente se consuma quando terceira pessoa toma conhecimento do que foi falado.

1.1.3. Honra subjetiva

É o conceito que cada um tem acerca de si mesmo (amor próprio, autoestima). Somente a injúria atinge a honra subjetiva. Só se consuma quando a própria vítima vier a tomar conhecimento da ofensa.

1.2. Diferença entre Calúnia, Difamação e Injúria

1.2.1. Calúnia – art. 138 do Código Penal

·  Imputar, atribuir a alguém a prática de um ato.

·  O fato imputado deve ser definido como crime ; pode até ser

imputação de crime prescrito.

·  A imputação deve ser falsa e pode se referir:

à própria existência do crime imputado (atribuir a alguém fato que

não ocorreu);

à autoria (atribuir fato verdadeiro a alguém que não seja seu autor).

Observação: A imputação de fato contravencional caracteriza apenas a difamação. Atenção : cuidado com o porte de arma, que deixou de ser contravenção e passou a ser tratado como crime pela Lei n. 9.437/97.

1.2.2. Difamação – art. 139 do Código Penal

·  Também consiste na imputação a alguém da prática de um ato.

·  O fato deve ser ofensivo à reputação da vítima. É aquele que tem o poder de diminuir o conceito que uma pessoa goze perante determinado grupo. A imputação não precisa ser falsa, como na calúnia, admite-se a atribuição de fato verdadeiro.

1.2.3. Injúria – art. 140 do Código Penal

·  Não imputa fato.

·  Atribui-se a alguém uma qualidade negativa.

·  Ofensiva à dignidade ou decoro.

A injúria consiste em qualquer xingamento ofensivo.

Ofender a dignidade é atingir os atributos morais da vítima.

A ofensa ao decoro atinge os atributos físicos e intelectuais.

1.3. Considerações Gerais

A figura da calúnia – prevista no art. 138, caput , do Código Penal– pune o primeiro caluniador ou caluniador originário, quer tenha ele agido com dolo direto em relação à falsidade, quer tenha agido com dolo eventual.

Por outro lado, aquele que ouve a calúnia e, sabendo que se trata de afirmação falsa, a espalha e divulga, incide no subtipo da calúnia – previsto no art. 138, § 1.º, do Código Penal– que tem a mesma pena do caput . Essa figura não admite o dolo eventual, em razão da exigência que o tipo faz de que o sujeito saiba da falsidade.

Aquele que ouve uma difamação e a espalha comete nova difamação, porque não há um subtipo semelhante ao da calúnia.

Os crimes contra a honra são considerados crimes de ação livre, pois podem ter qualquer forma de execução (oral, escrita, por gestos ou símbolos).

Quando a injúria é cometida com violência ou vias de fato, que por sua natureza ou meio empregado é considerada aviltante (humilhante, apta a envergonhar, ofender), estará configurado o crime de injúria real (forma qualificada).

O art. 140, § 2.º, do Código Penal trata da pena, dizendo que, se da violência resultar lesão, ainda que de natureza leve, haverá a soma das penas.

O acréscimo decorre de regra explícita na parte especial e não de concurso material, já que há, no caso, concurso formal.

A Lei n. 7.716/89 estabelece crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.

O art. 140, § 3.º, do Código Penal (introduzido pela Lei n. 9.459, de

13.5.1997) pune – com reclusão, de 1 a 3 anos, e multa – a ofensa (injúria)

referente à raça, cor, origem, religião ou etnia.

P.: Como conciliá-los?

R.: Os xingamentos referentes à raça ou cor da vítima tipificam o crime de injúria qualificada, pois a Lei do Racismo pressupõe uma espécie de segregação em função da raça ou da cor da pessoa. Exemplos: proibir alguém

de frequentar um clube, não permitir a entrada em estabelecimento etc.

P.: Qual a diferença entre calúnia e a denunciação caluniosa (art. 339 do CP)?

R.: A calúnia é um crime contra a honra que se configura quando o

agente afirma a terceiros que alguém cometeu um crime. Na denunciação caluniosa, que é um crime contra a administração da justiça, o agente dá causa ao início de uma investigação policial ou de um processo penal contra alguém, imputando-lhe crime ou contravenção do qual é inocente.

P: Qual a diferença entre injúria e desacato (art. 331 do CP)?

R.: A injúria é uma ofensa contra qualquer pessoa, enquanto o desacato é uma ofensa contra funcionário público no exercício de suas funções ou em razão dela.

P.: Existe injúria contra funcionário público?

R.: Sim, tanto que o art. 141, inc. II, do Código Penal manda aumentar a pena em 1/3 (um terço) quando a ofensa é contra funcionário público e está vinculada ao desempenho de suas funções.

P.: Qual a diferença entre desacato e injúria contra funcionário público em razão de suas funções?

R.: O desacato é um crime que se caracteriza na presença do funcionário público, e a injúria contra funcionário público só pode ser praticada em sua ausência. A injúria pode ser praticada na presença ou ausência da vítima, porém a injúria contra funcionário público só pode ser praticada na sua ausência, já que, na sua presença, configura o crime autônomo de desacato.

P.: Existe perdão judicial nos crimes contra a honra?

R.: Apenas na injúria, nos termos do art. 140, § 1.º, do Código Penal.

Porém só no caso de injúria simples, devido a colocação dos parágrafos.

Hipóteses:

·  quando o ofendido, de forma reprovável e direta, provocou a ofensa;

·  no caso de retorsão imediata, consistente em outra injúria (revide).

1.4. Exceção da Verdade

1.4.1. Calúnia

Na calúnia, a imputação deve ser falsa e, por isso, o art. 138, § 3.º, do

Código Penal permite que o querelado, no mesmo processo, prove que a

imputação por ele feita era verdadeira. Caso consiga fazê-lo, será absolvido

por atipicidade de conduta (porque a falsidade integra a descrição do tipo); se o

crime for de ação penal pública e não estiver prescrito, serão remetidas cópias

ao Ministério Público para que tome as providências pertinentes.

A exceção da verdade é uma questão incidental, seu procedimento está

previsto no Código de Processo Penal, arts. 519 a 523.

Na calúnia, admite-se a exceção da verdade, salvo as vedações feitas

pelo legislador nos incisos do artigo em estudo:

·  se o crime imputado for de ação privada e o ofendido não foi

condenado por sentença com trânsito em julgado;

·  se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de

governo estrangeiro;

·  se, do crime imputado, ainda que de ação pública, já foi o ofendido

absolvido por sentença transitada em julgado – essa vedação existe

ainda que o querelado alegue possuir novas provas e que a absolvição

tenha ocorrido por insuficiência probatória.

Há, entretanto, entendimento no sentido de que essas vedações ferem o

princípio constitucional da ampla defesa.

1.4.2. Difamação

Como existe difamação mesmo que a imputação seja verdadeira, a lei

não prevê a exceção da verdade nesse crime. Há, porém, uma hipótese

admitida no parágrafo único do art. 139 do Código Penal – quando a

difamação for contra funcionário público em razão de suas funções. A prova

da verdade, nessa hipótese, excluirá a ilicitude e não a tipicidade, porque a

falsidade do fato não integra o tipo, como ocorre na calúnia.

1.4.3. Injúria

Na injúria, nunca é possível a exceção da verdade. Isso porque não se

imputa fato, o que torna impossível a prova da verdade.

1.5. Tentativa

Só é possível na forma escrita.

1.6. Sujeito Ativo

Em regra, qualquer pessoa. Porém, certas pessoas gozam de imunidade

e, portanto, não praticam crime contra a honra:

·  Art. 53 da Constituição Federal: imunidade material dos deputados e senadores, que são invioláveis por suas palavras, votos e opiniões.

Não vale só dentro do Congresso Nacional, mas deve ser relacionada

com as funções parlamentares;

·  Art. 29, inc. VIII, da Constituição Federal: os vereadores também

possuem essa imunidade, desde que exista um nexo entre a ofensa e

sua função e que o fato ocorra no Município em que o vereador

exerce seu mandato;

·  Os advogados, no exercício de suas atividades, possuem imunidade,

mas somente quanto à injúria e à difamação (art. 133 da CF/88 c. c.

art. 7.º, § 2.º, da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da OAB).

1.7. Sujeito Passivo

Qualquer pessoa, até mesmo o desonrado, pode ser sujeito passivo nos crimes contra a honra, pois não se pode conceber a existência de uma pessoa integralmente desonrada.

O morto pode ser vítima só de calúnia (art. 138, § 2.º, do CP), sendo

sujeito passivo os seus sucessores.

Menores e loucos (doentes mentais) podem ser vítimas de todos os

crimes contra a honra. Porém, com relação à injúria, que atinge a honra subjetiva, exige-se capacidade de entender o significado do que lhe foi alegado, caso contrário, não haverá delito.

1.8. Pessoa Jurídica

Não podia ser caluniada, pois não praticava fato definido como crime, mas, com o advento da Lei n. 9.605/98, que prevê os crimes contra o meio ambiente, passou a ser possível caluniar a pessoa jurídica, imputando-lhe falsamente a prática de crime ambiental.

Pode ser vítima de difamação, pois goza de reputação, de honra objetiva.

Não pode ser vítima de injúria, já que não tem honra subjetiva. Eventual ofensa será contra seus diretores.

1.9. Disposições Gerais dos Crimes Contra a Honra

1.9.1. Causas de aumento de pena – art. 141 do Código Penal

O art. 141 do Código Penal determina o acréscimo de 1/3 (um terço) da pena de todos os crimes contra a honra:

·  se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de

governo estrangeiro (trata-se de ofensa pessoal – se verificada

motivação política, haverá crime contra a Segurança Nacional, Lei n.

7.170/83);

·  se a ofensa for contra funcionário público em razão de sua função

(não precisa estar no exercício das funções). Ainda que o funcionário esteja de folga, se a ofensa se referir às funções que exerce, haverá o aumento da pena – o aumento não incide quando a vítima não é mais funcionário público. Ex.: aposentado).

Quando a ofensa é feita na presença de várias pessoas (no mínimo três) pois quando a lei quer se referir a duas ou quatro pessoas o faz expressamente.

Ex.: art. 157, § 2.º, inc. II e art. 288 do CP). Nesse número não se incluem os autores do crime, nem a vítima e nem aqueles que não podem entender o significado do que foi falado.

• Se o agente usa qualquer meio que facilite a divulgação. Exemplos:

cartazes, panfletos, alto-falante etc. A imprensa não é um exemplo, pois está previsto na Lei de Imprensa que é um crime mais grave.

A pena será aplicada em dobro se a ofensa for praticada mediante paga ou promessa de recompensa.

1.9.2. Hipóteses de exclusão de ilicitude – art. 142 do Código Penal

Há três hipóteses de exclusão da ilicitude aplicáveis somente para a

injúria e a difamação:

I – Quando a ofensa é feita em Juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador.

Em Juízo significa qualquer Juízo (trabalhista, civil, penal etc.), não se aplicando ao inquérito policial, à CPI, ao inquérito civil etc.

Na discussão da causa implica a existência de um nexo de causalidade entre a ofensa feita e o ponto tratado nos autos. Exclui-se a ilicitude da conduta, independentemente da pessoa ofendida, até mesmo o juiz. Há, entretanto, opinião divergente no sentido de que a ofensa contra o juiz caracteriza o crime, por ser necessário respeito à pessoa que preside o processo de forma imparcial.

Pela parte ou pelo procurador trata da possibilidade da exclusão da

ilicitude do ato praticado por terceiro interveniente, pois a palavra “parte” é usada em sentido amplo.

O art. 7.º, § 2.º, do Estatuto da OAB traz norma mais abrangente para os advogados, estabelecendo que não cometem injúria ou difamação (ficou de fora a calúnia) em Juízo ou fora dele , quando no exercício regular de suas atividades. Amplia a exclusão da ilicitude para as hipóteses de inquérito policial, inquérito civil, CPI etc.

II - Na opinião desfavorável feita pela crítica artística, literária ou

científica, salvo quando evidente a intenção de ofender. Esse inciso é aplicável quando a opinião desfavorável é emitida em palestras, livros etc., porque, quando feita na imprensa, aplica-se a Lei de Imprensa (art. 37, inc. I).

III - No conceito desfavorável emitido por funcionário público no

desempenho de suas funções.

O parágrafo único do artigo analisado diz que, nas hipóteses dos incs. I e III, responde pelo crime quem dá publicidade ao fato.

1.9.3. Retratação – art. 143 do Código Penal

Trata-se de causa extintiva da punibilidade, prevista no art. 107, inc. VI, do Código Penal. Só é possível na calúnia e na difamação. A retratação na injúria não gera nenhum efeito processual.

Retratar significa retirar o que foi dito. A retratação não precisa ser

aceita para gerar efeitos, basta que seja completa e incondicional.

Se há dois ofensores e apenas um se retrata, por ser circunstância de

caráter subjetivo, não haverá comunicação, não aproveitará ao outro.

A retratação gera efeito até a sentença (de primeiro grau). Após, será

inócua.

A retratação, nos crimes contra a honra , só é possível nos crimes de ação privada, pois o artigo se refere ao “querelado”. Há, porém, uma hipótese de retratação, em crime de ação penal pública, prevista no art. 342, § 3.º (crime de falso testemunho).

1.9.4. Pedido de explicações – art. 144 do Código Penal

Quando uma ofensa não mostrar explicitamente a intenção de caluniar, difamar ou injuriar, deixando dúvida quanto à sua significação, é permitido àquele que se julgar ofendido pedir explicações em Juízo. É uma medida preliminar, porém, não obrigatória para propositura da ação penal. Recebido o pedido, o juiz designará audiência para que o ofensor esclareça suas afirmações.

O pedido de explicações se equipara a uma notificação judicial– não há julgamento, porque não comporta juízo de valor. Oferecida a resposta ou mesmo sem essa, o juiz entregará os autos ao requerente para que tome as providências que entender pertinentes.

A interposição desse pedido não interrompe o prazo decadencial (prazo decadencial nunca se interrompe).

O pedido de explicações torna o Juízo prevento para eventual propositura da queixa-crime.

O art. 144, segunda parte, do Código Penal estabelece que o ofensor que não oferece resposta ou, a critério do juiz, não as dá de forma satisfatória, responde pela ofensa.

1.9.5. Ação penal nos crimes contra a honra – art. 145 do Código

Penal

A regra é a ação penal privada, que comporta três exceções:

·  Se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de

governo estrangeiro, a ação é pública condicionada à requisição do

Ministro da Justiça.

·  Se a ofensa for contra funcionário público em razão de suas funções, a ação penal é pública condicionada à representação. O STF, no entanto, admite a ação penal privada, fundamentando que a ação

penal pública condicionada é um benefício trazido pela lei ao

funcionário ofendido em razão de suas funções, para que não tivesse

gastos com o processo, podendo aquele abdicar desse direito e propor a queixa-crime.

·  No crime de injúria real, se a vítima sofrer lesões, o agente

responderá pelos dois crimes (injúria e lesões), ainda que as lesões

sejam leves. A ação penal é pública incondicionada. Atente-se que a

Lei n. 9.099/95 transformou a lesão leve em crime de ação penal

pública condicionada. Então, se na injúria real houver lesões leves, a

ação penal passa a ser pública condicionada. Se ocorrer vias de fato, a ação penal será privada, seguindo a regra do caput do art. 145 do

Código Penal.

P.: Qual o efeito do perdão do ofendido, funcionário público, injuriado em razão de sua função?

R.: Nenhum, pois a ação em andamento é pública (vítima é o funcionário público) e o perdão gera efeito somente na ação penal privada.

1.9.6. Formas de ofensa (calúnia, difamação e injúria)

·   Ofensa explícita ou inequívoca : é a direta, que não deixa margem de dúvida quanto ao seu significado e seu teor ofensivo.

·   Implícita ou equívoca : aquela que não deixa claro o significado e o

seu teor ofensivo. Nessa cabe o pedido de explicação.

·   Reflexa : ocorre quando uma pessoa quer ofender alguém, mas, na

narrativa, acaba atingindo outra pessoa.

COMUNICAÇÃO DOS ATOS JURÍDICOS

Atos Processuais

O ato jurídico é uma declaração humana que se traduz numa declaração de vontade destinada a provocar uma consequência jurídica. O ato processual é aquele ato jurídico praticado para criar, modificar ou extinguir direitos processuais. É toda conduta dos sujeitos do processo que tenha por efeito a criação, modificação ou extinção de situações jurídicas processuais. O direito somente pode ser acionado no momento em que é violado e se faz conforme esteja nos códigos de processo. Os atos processuais são condutas praticadas pelos juízes e auxiliares para dar andamento ao processo . Ao conjuntos de atos processuais dá-se o nome de procedimento.

Os Atos Processuais estão presentes nos Procedimentos Processuais Penais. O Procedimento Processual Penal pode ser comum ou especial.

ATOS DAS PARTES

A) Postulatórios : pedido de tutela jurisdicional do Estado (pois não se aplica a “Lei de Talião”), de um direito próprio descrito em lei.

B) Probatórios : são provas reais que se manifestam por fatos (material), como documentos e fiança.

C) Dispositivos : de seu direito de pedir a tutela jurisdicional. Ex: crimes de ação penal privada (ex: perdão).

ATOS DO JUIZ

A) Decisórios

-Despachos de Mero Expediente: Vista, marcação de audiências...

-Interlocutório Simples:Dar mero andamento, receber denúncia...

-Interlocutório Misto, Terminativo ou não:

  . Terminativo: não recebimento de denúncia

  . Não Terminativo: sentença de determinação de júri

-Definitivas (sentenças finais): Exemplo: Artigo 60 CPP:

Art. 60.  Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos;

II - quando , falecendo o querelante , ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer , sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais.

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

B) Probatórios : poder do juiz de buscar produção de provas através dos meios permitidos em lei.

C) De Documentação : assinatura de edital.

ATOS DOS AUXILIARES DO JUIZ

A) De Manutenção : carimbo de recebimento, petição, intimação...

B) De Execução : escrivão executando ordem do juiz.

C) De Documentação : carimbar páginas, autuação.

ATOS DE TERCEIROS

A) Terceiro Interessado - prestar fiança, etc.;

B) Terceiro Desinteressado - prestar testemunho, etc.;

ESPÉCIES DE ATOS E CLASSIFICAÇÃO

·    ·       atos simples – são os resultam da manifestação de vontade de uma só pessoa, de um só órgão monocrático ou colegiado (denúncia, sentença, acórdão, etc.);

·    ·       atos complexos – são aqueles em que observa uma série de atos entrelaçados (audiências, sessões, etc.);

·    ·       atos compostos - é o que resulta da manifestação de vontade de uma só pessoa, dependendo, contudo, para ter eficácia da verificação e aceitação feita por outro (perdão do ofendido, que depende da aceitação do querelado, etc).

  TERMOS

A documentação de ato levado a efeito por funcionário ou serventuário da justiça no exercício de suas atribuições.

Classificação

·    ·       termo de autuação – inicia o processo com apresentação da denúncia ou queixa;

·    ·       termo de juntada – quando foi anexado aos autos documento ou coisa;

·    ·       termo de conclusão - que remetem os autos ao juiz;

·    ·       termo de vista – que os autos estão à disposição das partes

·    ·       termo de recebimento – que os autos retornam ao cartório, após sua saída regular;

·    ·       termo de apensamento – por terem sido juntados ao auto principal, outros autos ou peças;

·    ·       termo de desentranhamento – que foi separado documento ou peça dos autos.

CITAÇÃO

CONCEITO DE CITAÇÃO

Ato pessoal que dá conhecimento ao réu da acusação para defesa e integração processual. Em decorrência do princípio da ampla defesa é assegurado ao acusado a cientificação da existência de processo e de todo seu desenvolvimento. Tem o efeito de completar a relação processual. A citação é o chamado do juiz para que o acusado se defenda na ação. A citação é pessoal, ainda que o acusado seja menor de 21 anos . É um ato essencial do processo e sua falta gera nulidade absoluta (art. 564, III, e) CPP).

Não é dispensada, mesmo que o acusado já tenha tomado conhecimento da imputação (ex. crimes de funcionários públicos quando afiançáveis - arts. 514/518 CPP, crimes de competência originária dos tribunais - arts. 558/560 CPP). A falta ou nulidade da citação estará sanada se o interessado comparecer antes do ato se consumar, embora declare que o faça para o único fim de argüi-la (art. 570 CPP). Não se exige a citação para fins de execução das penas ou medidas de segurança.

FORMAS DE CITAÇÃO

A) REAL: realizada na pessoa do acusado

Pessoal: por mandado

Requisição: preso / militar

Precatória: fora do juízo

Rogatória

B) FICTA (POR EDITAL)

Quando o réu não for encontrado

Quando se oculta para não ser citado

Quando está em lugar inacessível

Quando o réu está no estrangeiro, local não sabido (inafiançável ou não).

VALOR DA CITAÇÃO

Garantia processual e constitucional de ampla defesa e contraditório.

Efeitos

Instauração da instância (ou da relação jurídico-processual). Na ação privada há a desistência do processo pela perempção (deixar de praticar atos processuais).

CITAÇÃO POR MANDADO

Regra – é a citação por mandado, uma vez que a citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado (art. 351 CPP), exceto para os militares ( art. 358 CPP) e em legação estrangeira ( art. 368 CPP).

Os requisitos intrínsecos estão elencados no art. 352 CPP : juiz, querelante, réu, residência do réu, o fim que é feita, e ainda o juízo, o lugar, o dia, a hora em que o réu deve comparecer, a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz. Os requisitos extrínsecos estão no art. 357 CPP : a citação deve ser realizada por oficial de justiça, que deve proceder à leitura do mandado, e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação, certificar da sua entrega ou sua recusa.A citação pode ser feita a qualquer dia (úteis ou não) e qualquer hora (dia e noite).

CITAÇÃO POR CARTA PRECATÓRIA

Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, deve ser citado por precatória (art. 353 CPP). Os requisitos intrínsecos constam do art. 354 CPP : o juiz deprecado e o juiz deprecante, a jurisdição de um de outro, o juízo do lugar e o dia e hora em que o réu deverá comparecer.Cumprida a precatória ela é devolvida ao juiz de origem (art. 355 CPP). Pode haver ainda a precatória itinerante, quando o réu estiver em outra jurisdição, que não a do juiz deprecante e juiz deprecado. Ainda pode ser feita via telegráfica, se houver urgência (art. 356 CPP).

OUTRAS FORMAS DE CITAÇÃO

A citação far-se-á:

·    ·       se militar - por intermédio do chefe do respectivo serviço (art. 358 CPP);

·    ·       se funcionário público – por meio do chefe da repartição (art. 359 CPP);

·    ·       se réu preso - por meio do diretor do estabelecimento (art. 360 CPP);

·    ·       se estrangeiros – por meio de carta rogatória (art. 368 CPP);

·    ·       se competência originária dos tribunais – por carta de ordem .

CITAÇÃO POR EDITAL

Citação por edital – Art. 361 CPP A citação ficta ou presumida é realizada quando não for possível localizar o citando a fim de se integrar a relação processual. Entretanto, com a nova redação do art. 366 CPP, desfez-se esta presunção e o acusado citado por edital não comparecer ao interrogatório, tampouco constituir para defendê-lo, tal fato impede o desenvolvimento do processo. Cabe citação por edital :

·    ·       réu não é encontrado;

·    ·       réu se oculta para não ser citado;

·    ·       réu se encontra em lugar inacessível;

·    ·       incerta a pessoa que estiver sendo citada;

·    ·       réu se encontra no estrangeiro ou em local não sabido.

Se o réu não for encontrado será citado por edital no prazo de 15 dias, que será contado excluindo-se o dia do início e computando-se o do vencimento, sempre iniciando e vencendo em dias úteis. O escrivão lavrará o termo correspondente.

INTIMAÇÃO E NOTIFICAÇÃO

A intimação é a ciência dada à parte, no processo, da prática de um ato, despacho ou sentença (ato já praticado).A notificação é a comunicação à parte do lugar dia e hora de um ato processual a que deva comparecer (ato ainda não praticado).

A falta de intimação ou notificação implica nulidade por cerceamento de direito de defesa, passível de ser corrigida por meio de habeas corpus .

Formas :

Devem ser observadas, no que couber, as formas aplicáveis à citação (art. 370 CPP).

Formas especiais – (arts. 390/392 e 413/415 CPP).

PRECLUSÃO

A preclusão tem por objetivo por fim a uma fase processual para dar celeridade ao processo . Assim preclui a possibilidade da parte de praticar o ato processual.A preclusão liga-se ao princípio do impulso processual , ou seja, impede-se de praticar o ato que não foi praticado. Significa que aquela fase processual está preclusa, pois encerra o momento processual, mas o processo continua o seu rito normal. Assim, não faz coisa julgada .Num sentido amplo a preclusão é a perda de uma faculdade ou direito processual, que, por haver esgotado ou por não ter sido exercido em tempo ou momento oportunos . Logo, cada ato tem um determinado momento procedimental para ser praticado. A não prática do ato naquele momento procedimental gera a extinção do direito de praticá-lo. Entretanto, não faz coisa julgada.

No campo objetivo:

A preclusão consiste no fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e obsta o seu recuo para fases anteriores do procedimento.É a morte do direito de praticar o ato processual.

No campo subjetivo

A preclusão representa a perda de uma faculdade ou de um poder ou de um direito processual, porque o cidadão tem o direito de praticar o ato.

Espécies:

- temporal – quando o cidadão não exerce o poder no prazo determinado, ou seja, perda do prazo em que deveria ser praticado o a (art. 183 CPC);

- lógica – quando decorre de incompatibilidade da prática de um ato processual com relação a outro ato já praticado (art. 503 CPC);

- consumativa – quando consiste em um fato extintivo caracterizado pela circunstância de que a faculdade processual foi validamente exercida, ou seja, omissão ou perda da capacidade de praticar o atos por já ter sido praticado, ou seja, perda da faculdade de praticar o ato por ter sido praticado outro ato incompatível com aquele que poderia ser praticado; (art. 473 CPC).

Saraiva - Resumo de Processo Penal

d) Erro na execução com resultado diverso do pretendido (aberratio delicti)

Nesse caso, varia o bem jurídico pretendido, ou seja, o sujeito quer atingir um bem jurídico e atinge outro. Há duas espécies de aberratio delicti :

Aberratio delicti com unidade simples (resultado único): só é produzido o crime diverso. O agente somente responde pelo crime diverso a título de culpa.

Aberratio delicti com unidade complexa (resultado duplo): atinge o bem pretendido e o bem diverso. O agente responde por concurso formal (dolo no pretendido e culpa no diverso).

e) Dolo geral ou erro sucessivo ou erro sobre o nexo causal ( aberratio causae )

Ocorre quando o agente, na suposição de já ter consumado o crime, pratica o que imagina ser mero exaurimento e nesse instante atinge a consumação.

COMPETÊNCIA NO ÂMBITO PROCESSUAL PENAL

1.     Noção Geral: medida ou porção de jurisdição:

A Competência se relaciona com jurisdição, pois a competência é o limite da atuação jurisdicional, ou seja, é medida de jurisdição (ex: um ministro do STF tem a mesma jurisdição do que um juiz do TJ, mas o que difere é a competência).

2. Quadro Geral

2.1. Critérios de Determinação da Competência

2.1.1. Competência Material (fato criminoso)

a) “Ratione Loci” – Competência em Razão do Território ou do Local (arts. 69, I e II e 70/73, CPP ):

- Regra Geral: lugar da infração

- Regra Subsidiária: domicílio ou residência do réu

b) “Ratione Materiae” – Competência em Razão da Matéria (arts. 69, III e 74, CPP)

c) “Ratione Personae” – Competência em Razão da Pessoa (arts. 69, VII e 84/87)

2.1.2. Competência Funcional (atos processuais e organização judiciária)

a) Pelas Fases do Processo

b) Pelo Objeto do Juízo

c) Pelos Graus de Jurisdição

2.2. Ferramentas ou Instrumentos de Fixação da Competência

- Distribuição (arts. 69 , IV e 75 , CPP ).

- Prevenção (arts. 69 , VI e 83 , CPP ).

2.3. Causas Modificativas da Competência

- Conexão (art. 76 , CPP ).

- Continência (art. 77 , CPP ).

3. Competência Absoluta e Relativa

- competência absoluta: critérios “ratione personae” e “ratione materiae”;

- competência relativa: critério “ratione loci”.

4. Competência em Razão do Território / Competência Territorial

Onde? - regra geral: lugar da infração; - regra subsidiária: “domicílio ou residência do réu”.

4.1. Regra Geral – Lugar da Infração (arts. 70/71, CPP)

“A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução” (artigo 70 , caput, do CPP ).

7.2. Regra Subsidiária - Domicílio ou Residência do Réu (art. 72 do CPP)

“Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu” (art. 72, caput , do CPP).

- Art. 72 , § 1º , CPP : “Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção”.

- Art. 72 , § 2º , CPP : “Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato”.

- Art. 73 , CPP. “Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração”.

7. Fixação Do Juízo Competente

7.1. Prevenção (art. 83 , CPP ): “Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c)”.

7.2. Distribuição (art. 75 , caput, CPP ): “A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente”.

7.3. Conexão e Continência (arts. 76 a 82 do CPP ).

- critérios de modificação (prorrogação de competência);

7.3.1 Conexão

Art. 76 , I , CPP – Conexão Intersubjetiva.

a) Por Simultaneidade (Conexão Subjetivo-Objetiva ou Intersubjetiva Ocasional): “se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas”;

b) Por Concurso ou Concursal: “se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, por várias pessoas em concurso”.

c) Por Reciprocidade: “se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas por várias pessoas, umas contra as outras”.

Art. 76 , II , CPP – Conexão Objetiva ou Lógica ou Material.

a) Teleológica: uma infração penal é cometida para facilitar outra ou outras;

b) Conseqüencial: uma infração penal é cometida para ocultar outra ou outras;

c) Conseqüencial: uma infração penal é cometida para conseguir impunidade em relação a outra ou outras;

d) Conseqüencial: uma infração penal é cometida para conseguir vantagem em relação a outra ou outras;

Art. 76 , III , CPP – Conexão Instrumental ou Probatória ou Processual.

“quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração”.

7.3.2) Continência (Conduta Única)

Art. 77 , I , CPP – Continência Subjetiva ou Por Cumulação Subjetiva: “I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração”;

Art. 77 , II , CPP – Continência Objetiva ou Por Cumulação Objetiva = “II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51 , § 1º, 53 , segunda parte, e 54 (arts. 70, 73, segunda parte, e 74, segunda parte) do Código Penal”.

a) concurso formal próprio - artigo 70 , 1.ª parte, do CP : “Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade”.

b) concurso formal impróprio - artigo 70 , 2.ª parte, do CP : “Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior ”.

c) concurso formal por erro na execução ou “aberratio ictus” (resultados múltiplos) - artigo 73 , 2.ª parte, do CP : “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código” .

d) concurso formal por resultado diverso do pretendido ou “aberratio criminis” ou “aberratio delicti” (resultados múltiplos) - artigo 74 , 2.ª parte, do CP : “Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código ”.

7.3.3 Regras de Prevalência de Conexão e Continência (art. 78 , CPP ).

1º Critério: Art. 78 , III , CPP : “no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação”;

- foro especial por prerrogativa de função e foro comum;

- Súmula 704, STF: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”.

2º Critério: Art. 78 , IV , CPP : “no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta”.

3º Critério: Art. 78 , I , CPP : “no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri”;

4º Critério: Art. 78 , II , CPP :

a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;

b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade;

c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;

7.3.4. Separação Obrigatória (Art. 79 do CPP ).

“Art. 79. Aconexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:

a) Separação (Inicial) dos Processos:

Art. 79 , I , CPP : “no concurso entre a jurisdição comum e a militar”;

Art. 79 , II , CPP : “no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores”:

b) Desmembramento (Superveniente) dos Processos:

Art. 79 , § 1.º , CPP : “Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152 (doença mental)”.

c) Unidade Processual e Cisão de Julgamento:

Art. 79 , § 2.º , CPP : “A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver: (c.1.) co-réu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou (c.2.) ocorrer a hipótese do art. 461 (cisão no plenário do júri)”.

7.3.5. Separação Facultativa (Art. 80 do CPP)

Art. 80 , CPP. Será facultativa a separação dos processos quando:

a) “as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes”;

b) “ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, (...) o juiz reputar conveniente a separação”;

c) “ou por outro motivo relevante o juiz reputar conveniente a separação.