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Apontamentos sobre Culpabilidade Penal - Direito Penal I

mcarazai@uol.com.br (MARCOS MARINS) — Fri, 20 Mar 2020 00:00:00 GMT

Culpabilidade Penal

A culpabilidade não é elemento do crime.

A culpabilidade chamada de juízo de reprovação , é a possibilidade de se declarar culpado o autor de um fato típico e ilícito , ou seja, é a responsabilização de alguém pela prática de uma infração penal.

O pressuposto para se analisar a culpabilidade é que já exista o crime, ou seja, a ausência de culpabilidade não exclui o crime, no entanto o agente da infração penal não responderá pelo crime que cometeu.

Atualmente, os requisitos para a culpabilidade são: a imputabilidade, a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

IMPUTABILIDADE

É a capacidade de compreender o caráter criminoso do fato e de orientar-se de acordo com esse entendimento. A imputabilidade possui dois elementos:

Intelectivo : capacidade de entender;

Volitivo: capacidade de querer.

Faltando um desses elementos, o sujeito não será imputável, logo, será inimputável.

Requisitos que caracterizam inimputabilidade:

Causal : a inimputabilidade deve ser causada por doença mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado, dependência química ou embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior. Somente essas causas podem tirar a capacidade de entender ou de querer.

Cronológico : as causas que levam à inimputabilidade devem existir no tempo da infração penal

Consequencial : perda completa da capacidade de entender ou dacapacidade de querer.

O Sistema de Aferição da Inimputabilidade:

Sistema Biológico : para este sistema, basta a causa para que o sujeito seja declarado inimputável, não é necessário que o sujeito perca a capacidade de entender e querer em consequência dessa causa. Esse sistema foi adotado no ordenamento jurídico brasileiro como exceção nos casos de menores de 18 anos (art. 27 do CP).

Sistema Psicológico : neste sistema, basta a existência da consequência. Não é adotado pelo sistema jurídico brasileiro.

Sistema Biopsicológico : neste sistema, é necessário que haja a causa ao tempo da infração penal e deve haver a perda completa da capacidade de entender ou querer. É o sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro (art. 26 do CP).

A Embriaguez:

É uma intoxicação aguda e transitória, provocada pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

A embriaguez subdivide-se em:

Não acidental : é aquela que não decorre de acidente. Podendo ser classificada em:

Voluntária ou dolosa : o sujeito quer se embriagar;

Culposa: o sujeito quer ingerir a substância, mas não quer entrar em situação de embriaguez. Tanto uma quanto outra pode ser completa (perda total da capacidade de avaliação) ou incompleta (perda parcial da capacidade de avaliação) . Qualquer embriaguez não acidental não exclui a imputabilidade em razão da Teoria da actio libera in causa (ações livres na causa), ou seja, o sujeito tinha plena liberdade para decidir se deveria ou não ingerir a substância, portanto, se ele perdeu a capacidade de avaliação, responderá por todas as suas ações;

Acidental: é a que deriva de caso fortuito ou força maior. Pode ser completa ou incompleta. Nesse caso, o sujeito não tinha a intenção de ingerir a substância, portanto, não se pode aplicar a Teoria da actio libera in causa . A embriaguez completa, nesse caso, exclui a imputabilidade e a incompleta reduz a pena de 1/3 a 2/3;

Preordenada : o agente se embriaga para cometer o crime. A embriaguez preordenada, além de não excluir a imputabilidade, é considerada agravante genérica (art. 61, II, “i”, do CP);

Patológica : é a embriaguez do alcoólatra, do dependente. O sujeito, nesse caso, é equiparado ao doente mental.

Fases da Embriaguez :

Fase da excitação : a pessoa perde a autocensura. Nessa fase, costumam ocorrer muitos crimes de trânsito;

Fase da depressão : o sujeito começa a ficar agressivo e nervoso. Nessa fase, costumam ocorrer os crimes contra a vida;

F ase do sono : o sujeito entra num estado de dormência profunda, perdendo o controle de suas funções fisiológicas. Nessa fase, somente podem ser praticados crimes omissivos.

Emoção e Paixão:

A emoção é um sentimento súbito, repentino, passageiro e intenso. A paixão é duradoura, perene. Nem a emoção nem a paixão excluem a imputabilidade e somente a emoção pode funcionar como redutor de pena.

Quando o sujeito estiver sob mera influência da emoção, haverá circunstância atenuante genérica da pena. Quando o sujeito estiver sob o domínio completo da emoção, será causa de diminuição de pena (a pena poderá ser diminuída de 1/6 a 1/3) ou configuração de privilégio.

CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE:

A ninguém é dado descumprir a lei alegando que a desconhece.

O desconhecimento da lei é inescusável. Essa é uma presunção que não admite prova em contrário. Na Lei das Contravenções Penais, há uma exceção : no art. 8.º da LCP, o erro de direito traz uma consequência penal, podendo o Juiz conceder o perdão judicial. A consciência da ilicitude não se confunde com o desconhecimento da lei.

Consciência da ilicitude é o conhecimento profano do injusto. É saber que o fato é antinormativo, ter a consciência de que se faz algo contrário ao sentimento de justiça da sociedade. Não pode ser requisito da culpabilidade. O que se investiga é se o sujeito tinha ou não condições de saber que era errado, se ele tinha possibilidade de evitar o erro. O requisito da culpabilidade, então, é a potencial consciência da ilicitude.

Deve-se sair do aspecto subjetivo e passar a investigar aspectos objetivos no caso concreto para que se possa averiguar se o agente tinha condições de saber que era ilicito e se tinha condições de evitar o erro. A causa que exclui a potencialidade da consciência da ilicitude chama-se erro de proibição inevitável (que seria acreditar que o proibido é permitido). Se o erro é inevitável, o agente não tinha como saber que era ilícito. Assim, o erro de proibição inevitável exclui a culpa, sendo o sujeito absolvido.

Se o erro de proibição é evitável, está presente a potencial consciência da ilicitude, então, não há exclusão da culpabilidade. O agente será condenado, tendo somente uma redução de pena de 1/6 a 1/3. O erro de proibição jamais exclui o dolo, visto que este está no tipo, sendo excluída apenas a culpabilidade.

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA:

É a expectativa social de que o agente tenha outro comportamento e não aquele.

Assenta-se na Teoria da Normalidade das Circunstâncias Concomitantes , que significa que somente se pode julgar alguém se essa pessoa agiu em circunstâncias normais, ou seja, somente se pode julgar alguém que agiu errado se essa pessoa agiu sob circunstâncias absolutamente normais.

DAS CAUSAS QUE EXCLUEM A CULPABILIDADE

Exclusão Da Culpabilidade

Ao se admitir a Teoria Normativa, o dolo e a culpa, como elementos subjetivos, são retirados da Culpabilidade e transferidos para a tipicidade, e para aquela três elementos são atribuídos: Imputabilidade, Consciência da ilicitude e Exigibilidade de Conduta Diversa.

Ausente qualquer destes elementos a Culpabilidade estará prejudicada, quando então constatar-se-á a existência de causas exculpantes, dirementes, ou ainda eximentes.

Neste contexto, importante é a distinção feita por Luiz Flávio Gomes:

As causas excludentes da culpabilidade denominam-se exculpantes ou dirementes ou eximentes. Não se confundem com as causas justificantes (ou descriminantes ou excludentes da antijuridicidade: legítima defesa, estado de necessidade, etc.). São distintas, ademais das causas atipificantes (que excluem a tipicidade penal: erro de tipo, princípio da insignificância, princípio da adequação social etc.) assim como das caudas de exclusão da punibilidade (que excluem a punibilidade abstrata: escusas absolutórias, imunidade diplomática, desistência voluntária da tentativa, arrependimento eficaz etc.).

Relacionadas ao requisito da Imputabilidade a Culpabilidade estará eliminada por três principais causas:

a) doença mental, conforme artigo 26 do CP;

b) desenvolvimento mental incompleto por presunção legal, do menor de 18 anos (menoridade), artigo 27 do CP e retardado, pelo artigo 26;

c) embriaguês completa e fortuita, artigo 28 § 1º;

Quanto a potencial consciência de ilicitude, a culpabilidade estará afetada na ocorrência de duas hipóteses:

a) erro inevitável sobre a ilicitude do fato, pelo o que dispõe o artigo 21 CP;

b) erro inevitável a respeito do fato que configura uma discriminante putativa, artigo 20, §1º;

Por sua vez, a exigibilidade de conduta diversa está prejudicada pela ocorrência de:

a) coação moral irresistível;

b) obediência hierárquica.

Doença mental

A doença mental, o desenvolvimento mental incompleto e o desenvolvimento mental retardado como dirimentes estão disciplinados pelo artigo 26 do Código Penal, ao determinar que é isento de pena quem ao praticar uma conduta era inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito do fato, ou mesmo de determinar-se conforme esse entendimento, perceba:

Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Por doença mental pode-se compreender as psicoses orgânicas, tóxicas e funcionais que possam atingir o ser humano, retirando-lhe a sua capacidade normal de compreensão dos fatos praticados. São exemplos de doenças mentais: demência senil, sífilis cerebral, arteriosclerose cerebral, psicose maníaco-depressiva, entre outras.

Quanto a dependência física de entorpecentes e substâncias psicotrópicas a quem considere que poderá configura doença mental se esta retirar a capacidade volitiva (de vontade) e de entendimento do agente, é o que defende o mestrando Wagner Antônio Alves.

Desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado

O desenvolvimento mental é considerado incompleto quando ainda não se concluiu inteiramente, como ocorre com os menores de 18 anos e também com os índios não adaptados à civilização.

Por outro lado, considera-se retardado o desenvolvimento dos surdos-mudos em algumas situações e dos oligofrênicos, que são os idiotas, imbecis e débeis mentais.

Importante salientar que o sujeito menor de 18 anos de idade será sempre inimputável, tratando-se de uma presunção absoluta da lei, tendo em vistas a opção que Código Penal brasileiro realizou em adotar o sistema biológico para a questão da imputabilidade penal.

Desta forma, ainda que civilmente capaz e detentor de condições de compreender a ilicitude de sua conduta, o menor de 18 anos de idade, para o Direito Penal é sempre inimputável, não podendo ser responsabilizado criminalmente pelos seus atos. O que não significa impunidade, haja vista que a sanção para este indivíduo estará a cargo das medidas socioeducativas e medidas de proteção, para o adolescente e para a criança respectivamente, que se encontram previstas pelo Estatuto da Criança e do adolescente, Lei 8.069/90, variando de uma simples advertência até uma internação em estabelecimento adequado.

Embriaguez Completa e Fortuita

Por limitação legal constata-se que a embriaguez capaz de excluir a imputabilidade penal e consequentemente a Culpabilidade do agente é a embriaguez completa proveniente de caso fortuito e força maior.

Sendo culposa, voluntária, ou ainda que completa, mas incapaz de retirar a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento o agente não estará isento de pena, mas somente passível a uma redução de pena de um a dois terços é o que reza o artigo 28, inciso II, parágrafos 1º e 2º do código Penal:

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A lei também menciona a existência da embriaguez preordenada e a doutrina a explica como aquela em que o agente se embriaga propositalmente, com a finalidade de cometer um ilícito penal.

Para esta hipótese ressalta-se que não haverá a exclusão da imputabilidade, mas ao contrário, funcionará como circunstancia agravante, expressamente prevista em lei: artigo 61, inciso II, alínea “l”. Isto se justifica pelo fato de que antes de se embriagar e se tornar inimputável, o agente era capaz de compreender o caráter ilícito de sua conduta e motivar-se de modo contrário, conforme reza os preceitos da respeitada Teoria da “Actio Libera in causa”.

Neste ínterim pertinente é a explanação de Marcelo Ferreira de Camargo:

Para os casos de embriaguez pré-ordenada, voluntária ou culposa não haverá, por ficção jurídica, exclusão da imputabilidade ou diminuição da pena. Isso porque, conforme a Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, foi adotada a teoria da "actio libera in causa", segundo a qual não deixa de ser imputável quem se pôs em situação de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, dolosa ou culposamente, e nessa situação comete o crime.

Erro Inevitável Sobre a Ilicitude do Fato

Considerar um indivíduo como culpável, requer além da sua imputabilidade, a consciência de ilicitude, ao menos potencial.

Para este assunto o artigo 21 do Código Penal estabelece que conhecer a lei é um dever inescusável, ou seja, obrigatório a todos, mas que porém, o erro sobre a ilicitude do fato isenta de pena, quando inevitável, se evitável irá diminuí-la de um sexto a um terço.

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

O erro sobre a ilicitude do fato, também denominado de erro de proibição, ocorre quando o agente desconhece a ilicitude acerca dos atos praticados. Nesta situação o agente sabe exatamente o que está praticando, porém não sabe sê-lo ilícito, havendo assim uma esculpante por ausência de consciência de ilicitude, na modalidade Erro Inevitável Sobre a Ilicitude do Fato.

Situação bastante distinta do que ocorre com Erro de Tipo, quando o agente não tem consciência de que pratica um ato ilícito e nem tem consciência dos requisitos típicos do delito.

Diferenciando os efeitos do erro de tipo e dos erros de proibição, esclarecedora é a exposição de Gomes:

Se a culpabilidade tem como fundamento (um deles) a consciência da ilicitude (real ou potencial), não há dúvida que o erro de proibição a exclui ou a atenua. O erro de proibição, destarte, diferentemente do que se passa com o erro de tipo, que exclui o dolo (logo, a tipicidade), a afasta (ou atenua) a culpabilidade, que é um dos fundamentos indeclináveis da pena. O erro de proibição projeta seus efeitos para a culpabilidade (logo, para a pena).

Erro Inevitável a respeito do Fato que Configura uma Discriminante Putativa Fática

Ao discorrer sobre as discriminantes esbarra-se em um ponto melindroso da matéria penal. Esta afirmação se faz necessária ao passo que inicialmente, as discriminantes referem-se às excludentes de ilicitude ou antijuridicidade, e o termo putativo, nos termos do Dicionário Aurélio, se define como “aquilo que aparenta ser verdadeiro, legal e certo, sem o ser; suposto”.

Fazendo a junção dos dois termos: discriminantes putativas, há que se considerar que apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando associadas ao termo putativa, poderão excluir a Culpabilidade.

Desta forma deve-se atinar para a seguinte distinção: discriminantes reais excluem a ilicitude do fato, e as discriminantes putativas excluem a Culpabilidade.

Por ora, Atendo-se ao tema deste trabalho, somente a discriminante putativa que exclua a Culpabilidade será analisada. Para tanto a redação do §1º do artigo 21 do Código Penal deve ser observada:

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Deste parágrafo depreende-se que ao agente que venha a praticar uma conduta criminosa, supondo estar em uma real situação de perigo ou ameaça, não é aceitável atribuir punição, responsabilidade a este, pois encontra-se em situação de erro essencial, acreditando ser lícito o seu comportamento, excluindo assim sua Culpabilidade.

Corroborando com este posicionamento João Batista de Almeida apud João Mestieri ensina que:

(...) Assim, o agente com a falsa representação de estar sendo ameaçado reage e mata alguém. Não podemos falar in casu em legítima defesa verdadeira, mas sim, em putativa (...) Por não se tratar, em verdade, de uma situação de legítima defesa, não verá o agente excluída a ilicitude do seu comportamento, mas não incidirá sobre ele o juízo de culpabilidade. Contudo, se houve culpa no revidar a “agressão” (...) responderá o agente por delito por ação culposa.

Se o erro era inevitável, se qualquer ser humano in casu, pelas circunstâncias fáticas, supondo estar diante de uma situação que se realmente existisse tornaria legítima sua conduta é justo e moral que este sujeito esteja isento de pena, que tenha sua Culpabilidade excluída pela configuração da dirimente: erro inevitável a respeito do fato que Configura uma discriminante putativa fática.

Coação Moral Irresistível

Ainda que criminosa, não será censurável a conduta de quem não podia agir de outro modo. Este é o fundamento da exclusão da Culpabilidade pela configuração de uma coação moral irresistível, ou pela obediência hierárquica.

Sobre a coação moral, ou vis compulsiva, Abel Cardoso Morais explica que é o emprego de grave ameaça para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa. E é irresistível quando o coacto não tem condições de resistir.

Para qualquer dos casos, (coação moral irresistível e obediência hierárquica) o Código Penal em seu artigo 22 estabelece que: “Se o fato é cometido sob coação moral irresistível ou em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”.

No artigo acima citado percebe-se a adoção da Teoria da Autoria Mediata, pois atribui responsabilidade penal não ao autor imediato, que praticou a figura típica, mas ao autor mediato que tinham o controle final da situação.

Para o coagido não há que se falar em responsabilidade, embora haja fato típico e antijurídico, ou seja, exista o injusto penal, por falta de Culpabilidade, não haverá pena.

A coação moral pode ser direta ou indireta, esta quando exercida sobre um terceiro e aquela quando exercida diretamente sobre a vítima. Neste contexto explica Gomes que a principal situação a ser verificada para que coação moral exclua a Culpabilidade é a constatação da impossibilidade de que o agente se comporte de forma diversa:

Fundamental é verificar se a vítima podia ou não agir de modo diverso. E para isso devemos considerar as condições pessoais (físicas e psicológicas) assim como os conhecimentos específicos de cada pessoa: de quem coagiu e de quem foi coagido. Não se trata de ato heroico da vítima. Ato que lhe requer extraordinária energia. Também é relevante o mal (somente o mal grave e sério é que conduz à coação irresistível). Um mal remoto, o mero receio de perigo, não exclui a culpabilidade[40].

Ainda nesta linha de pensamento Torres explica que a natureza humana conduz a situações em que o caso concreto não permite exigir de determinada pessoa, que esta, venha agir de tal ou qual forma. Há situações que, por suas circunstâncias, é bastante coerente e acertada a aceitação da tese da inexigibilidade de conduta diversa, pois o sujeito não tinha condições de agir conforme o direito e nem isso era possível dele se exigir.

Prudente é a distinção de que na coação física irresistível, diversamente do que ocorre na coação moral, por estar ausente a voluntariedade do agente coagido na prática de seu ato, que não atua com dolo ou culpa, excluída estará a tipicidade.

Em síntese, a coação moral exclui a culpabilidade quando irresistível e a coação física irresistível, por sua vez, excluem a tipicidade.

Obediência Hierárquica

A obediência hierárquica é a segunda dirimente prevista no artigo 22 do Código Penal, quando estabelece que se o fato é cometido em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, somente o autor da ordem será punido.

Por este texto legal, perceptível é a limitação da exclusão da Culpabilidade somente para os casos em que a obediência é relacionada ao superior hierárquico, aos agentes públicos, mais precisamente a Administração Pública. Esclarecendo o assunto Gomes explica que:

só vale essa exculpante (ou dirimente ou eximente) nas relações de direito público (note-se que a lei penal falou em superior hierárquico, que é conceito típico do Direito Adminitrativo). Não se pode invocar essa dirimente nos casos de obediência religiosa ou privada ou familiar.

Atina-se para o fato de que a ordem deve ser não manifestamente ilegal, visto que se manifestamente ilegal tanto o superior de quem emanou a ordem, quanto o inferior hierárquico responderão pela figura delituosa. Ordem ilegal não se cumpre, logo, recusar-se à prática de ordens ilegais não configura qualquer tipo de crime.

Abel C. Morais aponta três diferentes efeitos da ordem ilegal: se a ordem é ilegal e o subordinado conhece essa condição, este é culpável e responderá pelo crime praticado; se a ordem é não manifestamente ilegal e o subordinado não tinha condições de conhecer essa situação, fica caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa e, consequentemente a pena; se, porém, a ordem é manifestamente ilegal, mas o subordinado a supõe legal, incide em erro de proibição evitável, com direito apenas a redução da pena.

RESUMINDO - Hipóteses em que Surge a Anormalidade:

*Coação moral irresistível

A coação moral irresistível é a grave ameaça contra a qual o homem normal não consegue resistir. Essa coação não elimina nem o fato típico nem o dolo, porém exclui a culpabilidade, visto que cria circunstâncias anormais ao redor do fato. Ocorre o que a doutrina chama de inexigibilidade de conduta diversa.

*Coação física

É o emprego de força bruta. Essa coação física elimina a conduta, o fato é considerado atípico.

*Coação moral resistível

A pessoa atua sob influência de uma grave ameaça contra a qual podia resistir. Essa coação não elimina nem o fato típico, nem a ilicitude, nem a culpabilidade. É apenas uma circunstância atenuante.

*Obediência hierárquica

O sujeito atua em cumprimento de uma ordem específica. Essa ordem deve ser de um superior para um subordinado, deve haver um vínculo de natureza administrativa (relação de Direito Público), a ordem deve ser ilegal com aparente legalidade. Caso o sujeito cumpra uma ordem manifestamente ilegal, acreditando que seja legal, estará incluso no erro de proibição.

*Causas supralegais de exclusão de culpabilidade

Atualmente, o STJ sustenta que, além da coação moral irresistível e da obediência hierárquica previstas em lei, qualquer circunstância que, no caso concreto, venha a tornar inexigível a conduta diversa conduz à causa de exclusão de culpabilidade.

Direito Penal I - Ilicitude e as Causas de Exclusão de Antijuridicidade.

Thu, 12 Mar 2020 00:00:00 GMT

Apontamentos sobre Ilicitude

1. ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE

Todo fato típico, em princípio, também é ilícito. O fato típico cria uma presunção de ilicitude. É o caráter indiciário da ilicitude. Se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da ilicitude, o fato também será ilícito, confirmando-se a presunção da ilicitude.

A ilicitude pode ser:

· contradição do fato com a norma (é igual ao conceito deantinormatividade). É o fato típico não acobertado pelas causas deexclusão da ilicitude;

· material: segundo o critério material, a antijuridicidade ocorre quando o fato contraria a norma e causa uma lesão ou um perigo concreto de lesão ao bem jurídico. É uma conduta que não somente está contrária à lei, mas também é injusta, contrariando o sentimento de justiça da sociedade. Para o Direito Penal, só é válido este conceito.

A antijuridicidade é sempre objetiva porque independe da culpabilidade do agente. Exemplo: menor pode praticar fato antijurídico, contudo não responde porque não tem culpabilidade.

Crime é um fato típico e antijurídico. A antijuridicidade é o 2.º requisito do crime.

2. CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

São duas as classificações das causas de exclusão da ilicitude (exclusão da antijuridicidade, causas justificantes ou descriminantes):

· causas legais : são as quatro previstas em lei (ex.: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito);

· causas supralegais : são aquelas não previstas em lei, mas que excluem a ilicitude (ex.: furar a orelha).

2.1. Estado de Necessidade

O estado de necessidade é uma causa de exclusão de ilicitude, encontrasse tipificado no art. 24 do CP. Consiste em uma conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo. Não é qualquer situação de perigo que admite a conduta lesiva e não é qualquer conduta lesiva que pode ser praticada na situação de perigo. Existindo uma situação de perigo que ameace dois bens jurídicos, um deles terá que ser lesado para salvar o outro de maior valor.

2.1.1. Característica essencial

No estado de necessidade, há um conflito entre dois ou mais bens jurídicos diante de uma situação de perigo. É agressão justa. (ex.: naufrágio)

2.1.2. Teorias

Teoria unitária : o estado de necessidade sempre exclui a antijuridicidade. Essa teoria foi acolhida pelo CP.

Teoria diferenciada (Direito Penal alemão) : para esta, é necessário fazer uma diferenciação: quando os bens jurídicos são desiguais, há exclusão da antijuridicidade, portanto, tem-se estado de necessidade justificante; quando os bens jurídicos são iguais, há exclusão apenas da culpabilidade, tem-se, neste caso, estado de necessidade exculpante.

2.1.3. Requisitos para a existência do estado de necessidade

· Perigo deve ser atual ou iminente, ou seja, deve estar acontecendo naquele momento ou prestes a acontecer. Quando, portanto, o perigo for remoto ou futuro, não há o estado de necessidade.

· Perigo deve ameaçar um direito próprio ou um direito alheio. Necessário se faz que o bem esteja protegido pelo ordenamento jurídico. No caso de situação de perigo a bem de terceiro, não há necessidade da autorização do terceiro.

· Perigo não pode ter sido criado voluntariamente. Quem dá causa a uma situação de perigo não pode invocar o estado de necessidade para afastá-la. Aquele que provocou o perigo com dolo não age com estado de necessidade porque tem o dever jurídico de impedir o resultado. Mas, se o perigo foi provocado culposamente, o agente pode se valer do estado de necessidade.

· Quem possui o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de necessidade. A pessoa que possui o dever legal de enfrentar o perigo deve afastar a situação de perigo sem lesar qualquer outro bem jurídico.

· Inevitabilidade do comportamento lesivo, ou seja, somente deverá ser sacrificado outro bem se não houver outra maneira de afastar a situação de perigo.

· É necessário existir proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado, pois o CP brasileiro adotou a Teoria Unitária, qual seja, “o estado de necessidade é causa de exclusão da ilicitude”. Utiliza-se a razoabilidade do sacrifício, ou seja, se o sacrifício for razoável, exclui-se a ilicitude e haverá estado de necessidade. Se houver desproporcionalidade, afasta-se o estado de necessidade, sendo que, no ordenamento brasileiro, o réu só terá direito a redução da pena de 1/3 a 2/3.

· Requisito subjetivo: os finalistas colocam mais um requisito do estado de necessidade: o conhecimento da situação justificante. Se não houver o conhecimento da situação, o agente não tem direito a invocar o estado de necessidade. Para os clássicos, esse conhecimento é irrelevante.

1.1.3. Espécies de estado de necessidade

· Próprio ou de terceiro : é próprio quando há o sacrifício de um bem jurídico para salvar outro que é do próprio agente. É de terceiro quando o sacrifício é para salvar bem jurídico de terceiro.

· Real ou putativo: é real quando se verificam todos os requisitos da situação de necessidade. É putativo quando não subsistem, de fato, todos os requisitos legais da situação de necessidade, mas o agente os julga presentes.

· Defensivo ou agressivo : é defensivo quando há o sacrifício de bem jurídico da própria pessoa que criou a situação de perigo. É agressivo quando há o sacrifício de bem jurídico de terceira pessoa inocente.

2.2. Legítima Defesa

2.2.1. Requisitos

A) Agressão : é todo ataque praticado por pessoa humana. Se o ataque é comandado por animais irracionais, não é legítima defesa e sim estado de necessidade. A agressão pode ser ativa ou passiva: a.1 - ativa - quando o sujeito ataca injustificadamen te; a.2 - passiva - quando o ato de agredir é uma omissão (ex.: carcereiro que, mesmo com alvará de soltura, não liberta o preso).

B) Injusta: no sentido de ilícita, ou seja, só cabe legítima defesa contra agressão não acobertada por causa de exclusão da ilicitude.

Cabe legítima defesa real contra legítima defesa putativa.

Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa real (ex.: “A” é o agressor, “B” é a vítima. “A” começa a agredir “B” e este começa a se defender. “C” não sabe quem começou a briga e age em legítima defesa de A).

Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa.

P.: Cabe legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva (é o excesso plenamente justificável, ou seja, um excesso que não pode ser justificado nem por dolo nem por culpa)?

R.: Em tese, caberia, visto que, a partir da continuidade da agressão, a vítima torna-se agressora. Entretanto, no nosso sistema jurídico, não é aceita, visto que não se pode invocar a legítima defesa quem iniciou a agressão.

Cabe legítima defesa real contra agressão culposa.

Cabe legítima defesa real contra agressão de imputável.

C) Atual ou iminente: atual é a agressão que está acontecendo e iminente é a que está prestes a acontecer. Não cabe legítima defesa contra agressão passada ou futura e também quando há promessa de agressão.

D) A direito próprio ou de terceiro: é legítima defesa própria quando o sujeito está se defendendo e legítima defesa alheia quando o sujeito defende terceiro. Pode-se alegar legítima defesa alheia mesmo agredindo o próprio terceiro (ex.: em caso de suicídio, pode-se agredir o terceiro para salvá-lo).

E) Meio necessário: é o meio menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão.

F) Moderação: é o emprego do meio necessário dentro dos limites para conter a agressão. Somente quando ficar evidente a intenção de agredir e não a de se defender, caracterizar-se-á o excesso. Excesso é uma intensificação desnecessária, ou seja, quando se utiliza um meio que não é necessário ou quando se utiliza meio necessário sem moderação. Se o excesso for doloso, não caracteriza a legítima defesa.

Obs. Conforme parágrafo único do artigo 25 do Código Penal, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.

2.2.2. Espécies de legítima defesa

· Legítima defesa putativa : é a legítima defesa imaginária. É aquela erroneamente suposta.

· Legítima defesa subjetiva : é o excesso cometido por um erro

plenamente justificável.

· Legítima defesa sucessiva : é a repulsa contra o excesso.

2.2.3. Ofendículos e defesa mecânica predisposta

Ofendículos são aparatos visíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. O que os caracteriza é a visibilidade, devendo ser detectados por qualquer pessoa (ex.: lança no portão da casa, caco de vidro no muro etc.). Existem duas posições sobre o que o uso de ofendículos deveria caracterizar:

· legítima defesa preordenada, visto que só atuará no momento em que ocorre a efetiva agressão;

· exercício regular do direito.

Defesa mecânica predisposta : é aparato destinado à defesa da

propriedade ou de qualquer outro bem jurídico, no entanto estão ocultos.

Somente excepcionalmente caracterizará exercício regular do direito. Em regra, o sujeito que se utiliza de defesa mecânica preordenada responde por crime.

2.3. Estrito Cumprimento do Dever Legal

É o dever emanado da lei ou de respectivo regulamento. O dever que se cumpre é um dever emanado a todos os agentes. Quando há ordem específica a um agente, não há o estrito cumprimento do dever legal. O agente atua em cumprimento de um dever emanado de um poder genérico, abstrato e impessoal. Se houver abuso, não há a excludente, ou seja, o cumprimento deve ser estrito. É possível haver estrito cumprimento do dever legal putativo, ou seja, o sujeito pensa que está em estrito cumprimento do dever legal, mas não está. Necessário se faz ainda o requisito subjetivo, ou seja, a consciência de que se cumpre um dever legal.

2.4. Exercício Regular do Direito

O exercício de um direito jamais pode configurar um fato ilícito. Eventualmente, se, a pretexto de exercer um direito, houver intuito de prejudicar terceiro, haverá crime. As provas apresentadas deverão evidenciar o intuito de prejudicar alguém.

2.4.1. Lesões esportivas

Pela doutrina tradicional, a violência desportiva é exercício regular do direito, desde que a violência seja praticada nos limites do esporte. Mesmo violências que acabam em alguma lesão, se isso for previsível para a prática do esporte, serão exercício regular do direito (ex.: numa luta de boxe, poderá haver, inclusive, a morte de um dos lutadores).

2.4.2. Intervenções cirúrgicas

Amputações, extração de órgão etc. constituem exercício regular da profissão do médico. Se a intervenção for realizada em caso de emergência por alguém que não é médico, será considerada estado de necessidade.

2.4.3. Consentimento do ofendido

O consentimento do ofendido exclui o fato típico, quando a discordância da vítima for elemento do tipo (ex.: em caso de furto, se houver o consentimento da vítima para que o agente leve o bem). Assim, o consentimento da vítima pode excluir a antijuridicidade, mas são necessários os seguintes requisitos:

· ser o bem jurídico disponível;

· que a vítima tenha 18 anos completos ou mais;

· ser o consentimento dado antes ou durante o fato;

· a consciência do agente de que houve consentimento.

Consentimento é causa supralegal de exclusão da antijuridicidade (porque não está em lei). Quando a discordância não for elemento do tipo, entra como causa de exclusão da ilicitude. Deverá haver a capacidade da vítima de dispor sobre o bem jurídico e a disponibilidade sobre o risco ao qual fica sujeito o bem jurídico, ou seja, o risco ao qual o bem jurídico fica sujeito deve ser aceito socialmente (ex.: o sujeito vai saltar de pára-quedas e assina um documento aceitando o risco).

Sanção Penal

Mon, 09 Mar 2020 00:00:00 GMT

Apontamentos sobre Sanção Penal

DA SANÇÃO PENAL

1 – DAS PENAS

Considerações gerais:

A sanção penal subdivide-se em penas e medidas de segurança. Pena é uma espécie do gênero “sanção penal”. Pena é a sanção penal imposta pelo Estado, mediante o devido processo legal, ao autor de um fato típico e ilícito que foi reconhecido culpado, tendo como finalidade puni-lo e ressocializá-lo, bem como prevenir a prática de novas infrações mediante a intimidação penal.

A pena tem dupla finalidade:

a-)Prevenção especial : consiste no tratamento ressocializante e na punição do infrator;

b-)Prevenção geral : desmotivar a prática de futuras infrações mediante a ameaça de coerção.

Características da pena

Legalidade : a pena deve estar cominada em lei (princípio da reserva legal – art. 5.º, XXXIX, da CF/88).

Anterioridade : a pena deve estar prevista em lei vigente ao tempo da infração penal (art. 5.º, XXXIX, da CF/88).

Irretroatividade : a pena não pode alcançar fatos anteriores a ela (art. 5.º, XL, da CF/88).

Proporcionalidade : a pena deve ser proporcional ao crime. A resposta penal do Estado deve ser proporcional à agressão.

Individualidade : a pena deve ser individualizada segundo as características de cada autor.

Personalidade : a pena não pode passar da pessoa do delinquente (art. 5.º, XLV, da CF/88).

Humanidade : estão proibidas as penas cruéis que tragam castigos físicos, que acarretem infâmia para o condenado ou trabalhos forçados.

Inderrogabilidade : é a certeza da aplicação da pena.

Espécies de penas:

A-) Privativas de Liberdade.

B-)Alternativas:

· Restritivas de direitos

C-) MULTA

A- Das penas privativas de liberdade

O Código Penal somente reconhece duas espécies de pena privativa de liberdade: reclusão e detenção. A diferença entre elas está no regime penitenciário a que a pena está sujeita.

Da Reclusão:

Pode começar a ser cumprida em três regimes distintos:

Regime fechado : estabelecimentos de segurança máxima e média; regime inicial quando a pena aplicada exceda a 8 anos;

Regime semi-aberto : é aquele em que a pena é cumprida em colônias penais agrícolas e industriais; regime inicial quando a pena aplicada for superior a 4 anos, mas não exceder a 8 anos;

Regime aberto : o sujeito trabalha durante o dia e, à noite e nos dias de folga, deve se recolher à casa do albergado ou à prisão ou estabelecimento congênere; regime inicial quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos.

Da Detenção:

A pena de detenção jamais pode começar a ser cumprida no regime fechado. Essa é a grande diferença entre a pena de detenção e a pena de reclusão. Tem somente dois regimes iniciais:

Regime semi-aberto : quando a pena aplicada exceder a 4 anos;

Regime aberto : quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos.

*Observações:

No caso de pena de reclusão, se o condenado for reincidente, sua pena começa a ser cumprida obrigatoriamente em regime fechado; o critério quantitativo só vale para os primários.

No caso de pena de reclusão, se o condenado, embora primário, não preencher os requisitos do art. 59 do CP (bons antecedentes, boa conduta social etc.), começará, obrigatoriamente, em regime fechado. No caso de pena de detenção, se o condenado for reincidente, ou não preencher os requisitos do art. 59 do CP, começará, obrigatoriamente, em regime semi- aberto.

DA APLICAÇÃO DA PENA

De acordo com o art. 59 do CP, para a aplicação da pena, leva-se em conta:

· A intensidade do dolo : o grau de culpa interessa na dosagem da pena. A premeditação pode representar uma intensidade de dolo maior;

· Os antecedentes criminais : são os registros criminais que podem representar inquéritos ou processos. Entende-se que processos em andamento e absolvições por insuficiência de prova configuram maus antecedentes. Há, entretanto, um segundo entendimento de que somente condenações definitivas podem ser consideradas como maus antecedentes. Há, ainda, outras circunstâncias judiciais que influenciam na dosagem da pena:

· Personalidade do agente (perfil psicológico);

· Conduta social;

· Comportamento da vítima (pode atenuar ou agravar);

· Consequências do crime (ex.: exaurimento).

DAS CIRCUNSTÂNCIAS

As circunstâncias legais podem ser genéricas (quando previstas na Parte Geral do CP) ou específicas (quando previstas na Parte Especial do CP ,ou em Leis Especiais).

GENÉRICAS

A- Agravantes

Previstas nos arts. 61 e 62 do CP. No art. 61, existem dois incisos; no inc. I encontra-se a agravante da reincidência (a reincidência se aplica tanto nos crimes dolosos quanto nos culposos); no inc. II encontram-se várias outras agravantes (ex.: crime contra mulher grávida, crime contra cônjuge etc.). Todas as agravantes relacionadas no inc. II somente se aplicam aos crimes dolosos. No art. 62, encontram-se as agravantes que somente se aplicam ao autor do crime em concurso de agentes.

B- Atenuantes

Previstas no art. 65 do CP (ex.: ser o condenando menor de 21 anos na data do fato, confissão espontânea, coação moral resistível etc.). Além do art. 65, o art. 66 dispõe que o juiz poderá levar em conta qualquer outra atenuante que não foi prevista em lei (circunstâncias atenuantes inominadas).

C- Causas de aumento e diminuição

A lei dispõe de quando será o aumento, portanto, sempre que houver aumento em proporção expressamente disposta, será causa de aumento. Da mesma forma, sempre que houver diminuição em proporção expressamente disposta, será causa de diminuição (ex.: tentativa é causa de diminuição genérica).

CAUSAS ESPECÍFICAS:

A- Causa de aumento e diminuição

Como exemplos de causas de aumento específicas podemos citar o art. 9.º da Lei dos Crimes Hediondos, o emprego de arma no crime, o concurso de agentes. Violenta emoção e pequeno valor da res furtiva são causas de diminuição específicas. Quando a causa de diminuição está prevista na Parte Especial do CP, somente será aplicada no crime do qual a causa é parágrafo, por esse motivo a causa é chamada de privilégio.

B- Qualificadoras

Não se confundem com causas de aumento. Qualificadora é aquela circunstância que eleva os limites mínimo e máximo da pena.

DA APLICAÇÃO DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS

Aplicação da pena é a aplicação dessas circunstâncias em uma determinada ordem. O critério utilizado pelo CP é o critério trifásico (proposto por Nelson Hungria). Possui três fases de aplicação da pena. Em primeiro lugar, devem-se identificar os limites da pena. Para isso deve- se saber se o crime é simples ou qualificado. Portanto, em primeiro lugar devem-se observar as qualificadoras. Identificadas as qualificadoras, passa-se às fases da aplicação da pena:

1.ª fase (art. 59 do CP) : verifica-se, em primeiro lugar, se há circunstâncias judiciais; o grau de culpabilidade influi na dosagem da pena. A culpabilidade é medida pela intensidade do dolo (crime doloso), grau de culpa, antecedentes criminais etc. Nessa primeira fase, a lei não diz quanto o juiz aumenta ou diminui (fica a critério do julgador). Em hipótese alguma a pena poderá ficar abaixo do mínimo e acima do máximo.

2.ª fase : levam-se em conta as atenuantes genéricas e as agravantes. Também nessa fase a pena jamais poderá ficar abaixo do mínimo. São aplicáveis as circunstâncias agravantes e atenuantes da parte geral. As agravantes estão prescritas nos arts. 61 e 62 do CP. Além das agravantes, temos as atenuantes genéricas previstas nos arts. 65 e 66 do CP. Valem as mesmas observações feitas na 1.ª fase .

Circunstâncias atenuantes inominadas (art. 66 do CP): se não estiverem presente nenhuma das atenuantes do art. 65 do CP.

3.ª fase : observam-se as causas de diminuição e de aumento de pena.

PROGRESSÃO DE REGIME

O condenado tem direito a passar do regime inicial para um regime mais brando após o cumprimento do estabelecido no art. 112 da Lei 7210 (atualizado pela Lei 13.694/2019), desde que o seu mérito autorize a progressão. A jurisprudência não tem conhecido, em regra, a impetração de habeas corpus para se requerer a progressão de regimes, visto que ele não tem dilação probatória para se comprovar o mérito do condenado. Aos crimes hediondos e equiparados temos autorização legal para a progressão de regime, devendo a pena ser cumprida inicialmente no regime fechado (Art. 2 da Lei 8072).

Progressão por Salto

Também chamada de progressão per saltum , é a passagem direta do regime fechado para o aberto. No Brasil, não é possível a progressão per saltum , visto que a Lei de Execução Penal exige para progressão de pena o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e o regime anterior ao aberto é o semi-aberto, não podendo haver passagem direta do regime fechado para o aberto.

REGRESSÃO DE REGIME (Art. 118 da LEP)

É a volta de condenado para o regime mais rigoroso. É possível a regressão por salto, ou seja, pode o condenado que está cumprindo a pena em regime aberto regredir diretamente para o regime fechado. Na pena de detenção, existe a regressão para o regime fechado, havendo, então, a possibilidade de o condenado cumprir a pena em regime fechado (o que não pode ocorrer na pena de detenção é iniciar a pena em regime fechado).

Prisão albergue e domiciliar

Existem algumas hipóteses, previstas no art. 117 da LEP, em que o condenado em regime aberto tem o direito de se recolher, à noite e nos dias de folga, à sua própria residência em vez da Casa do Albergado:

· Condenado que tem mais de 70 anos;

· Condenada gestante;

· Condenada ou condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental;

· Condenado acometido de doença grave.

No caso de não haver vaga na Casa do Albergado, discute-se a possibilidade de se aplicar o art. 117 por analogia. Uma primeira posição entende que isso não é possível, visto que a LEP limitou as hipóteses relacionadas no art.117, devendo o condenado se recolher em estabelecimento congênere.

A LEP fixou um prazo de 6 meses ao Poder Executivo para que fossem construídas todas as instalações necessárias para a sua aplicação. Passados vinte anos, nada foi feito; e, por esse motivo, o condenado não pode pagar pela inércia do Executivo, devendo-se buscar soluções alternativas. Essa é a posição que está prevalecendo no Supremo Tribunal Federal, mas não é a majoritária.

Estudo Das penas alternativas:

Penas alternativas são alternativas penais à pena privativa de liberdade, portanto, qualquer opção sancionatória que não leve à privação da liberdade é chamada de pena alternativa. Existem duas espécies de penas alternativas: penas alternativas restritivas de direitos e multa.

Penas Alternativas Restritivas de Direitos

As penas alternativas restritivas de direitos subdividem-se em:

· Penas alternativas restritivas de direitos stricto sensu ;

· Penas alternativas restritivas de direitos pecuniárias.

Essa espécie de pena é aplicada em substituição à pena privativa de liberdade, logo, primeiro o juiz aplica a pena privativa de liberdade na sentença condenatória, em seguida, se estiverem preenchidos os requisitos legais, substituirá essa pena por uma das penas alternativas restritivas de direito.

Requisitos para que haja substituiçã:

Subdividem-se em:

Objetivos (que dizem respeito ao fato e à pena):que a pena aplicada seja igual ou inferior a 4 anos. Tratando-se de crime culposo, não existe limite de pena, ou seja, esse máximo de 4 anos somente vale para os crimes dolosos (no caso de concurso de crimes, o que interessa é o resultado final da somatória das penas); crime cometido sem violência ou grave ameaça (não se aplica ao crime culposo, ou seja, crime culposo praticado com violência admite a substituição).

Subjetivos (que dizem respeito ao agente): não reincidência em crime doloso (se entre a extinção da pena pelo primeiro crime e a prática do novo delito decorreram mais de cinco anos, a reincidência caduca – período depurador – prescrição quinquenal da reincidência – § 1.º do art. 44 do CP); se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade e os motivos do crime aconselharem a substituição. Se a pena for igual ou inferior a um ano, o juiz poderá substituir por somente uma restritiva ou somente pela pena de multa.

Observações

1. Lesão corporal leve, ameaça, constrangimento ilegal e vias de fato : são infrações de menor potencial ofensivo, admitindo transação penal, e admitem penas alternativas, antes mesmo de proposta a ação, por esse motivo podem ser aplicadas as penas alternativas restritivas de direitos.

2. Tráfico ilícito de entorpecentes é incompatível com a aplicação das penas alternativas restritivas de direito, visto que a Lei dos Crimes Hediondos dispõe que a pena deverá ser cumprida integralmente em regime fechado.

3. Roubo em que a vítima é reduzida à impossibilidade de resistência: “Há duas interpretações. A primeira, no sentido de ser incabível a pena substitutiva, sob o fundamento de que, no crime de roubo, as três formas de execução equivalem-se, não havendo motivação plausível para vedar o benefício apenas nas duas primeiras.

Tanto é assim que DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS chama a terceira forma de execução de violência imprópria. Teria, em verdade, havido mera omissão involuntária do legislador, uma vez que, em regra, os delitos mencionam apenas a violência ou grave ameaça. Ademais, a gravidade do roubo seria incompatível com o requisito subjetivo que aponta ser cabível o benefício tão somente quando a medida se apresenta como suficiente para a repressão e prevenção do crime.

A segunda admite a aplicação das penas restritivas, pois seria incabível o uso de analogia in malan partem para vedá-las em hipótese não abrangida pela lei.”(Victor E. Rios Gonçalves) “Violência imprópria ocorre nas hipóteses em que o sujeito emprega outro meio de conteúdo idêntico à grave ameaça ou violência a pessoa, como embriaguez, narcótico, hipnotismo, lançamento de substância tóxica ou areia nos olhos da vítima etc.(...)Crime de roubo com violência imprópria (CP, art. 157). Admite, em tese, pena alternativa.”(Damásio Evangelista de Jesus).

Estupro com violência presumida: é incompatível com a aplicação das penas alternativas restritivas de direito .

Crime de dano: pode ser aplicada a substituição, visto que a violência é aplicada contra a coisa e não contra a pessoa.

Das Penas Alternativas Restritivas de Direitos em Espécie

As penas restritivas de direitos subdividem-se em restritivas de direito em sentido estrito e restritivas de direito pecuniárias:

P ena restritiva de direito em sentido estrito: prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, interdições temporárias de direitos (subdividem-se em quatro);

P ena restritiva de direito pecuniária : prestação pecuniária, prestação inominada, perda de bens e valores.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DA PENA (ART. 5.º, XLV, DA CF/88)

A pena não pode passar da pessoa do delinquente, ou seja, as penas pecuniárias não podem ser cobradas dos herdeiros. Há, entretanto, uma posição doutrinária que entende que, sendo essas penas de natureza reparatória, elas poderiam ser cobradas dos herdeiros, passando da pessoa do condenado (posição mais rigorosa).

Da Conversão da Pena Alternativa em Pena Privativa de Liberdade:

A única pena que não pode ser convertida é a de multa. Todas as outras penas alternativas podem ser convertidas em penas privativas de liberdade. As hipóteses de conversão são as seguintes:

· Descumprimento da restrição imposta;

· Se o sujeito sofre condenação, transitada em julgado, à pena privativa de liberdade, desde que isso torne impossível a manutenção da pena alternativa.

Convertida a pena, aproveita-se o tempo cumprido, por expressa disposição legal; se estiverem faltando menos de 30 dias quando se operar a conversão, o condenado deverá cumprir, no mínimo, 30 dias (saldo mínimo).

Penas Alternativas Restritivas de Direitos Pecuniárias:

Prestação pecuniária

Consiste na obrigação do condenado de pagar a quantia de 1 até 360 salários mínimos para a vítima ou para os seus herdeiros, ou ainda para instituição com finalidade social. Quando o pagamento for para a vítima ou para os herdeiros, esse valor será descontado da indenização pelo dano ex delicto . O valor é fixado de acordo com o que o Juiz entender necessário para a reprovação do delito, levando-se em conta dois parâmetros:

1.º – extensão do prejuízo;

2.º – capacidade econômica do agente. Caso o condenado não pague a prestação pecuniária, essa pena é convertida em pena privativa de liberdade. Se o sujeito pagou parte da prestação pecuniária, essa parte será aproveitada na conversão.

Observação:

O Juiz, em vez de fixar a prestação de um valor, poderá fixar a prestação de qualquer coisa (ex.: cesta básica).

Perda de bens e valores:

É um confisco dos bens do condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN). O parâmetro para se calcular o confisco é o montante do prejuízo causado ou a extensão do lucro da vantagem obtida. A perda de bens e valores recai sobre o patrimônio lícito do agente e nunca sobre bens de origem ilícita.

· Produto: origem direta do crime. Readquirido por meio de busca e apreensão.

· Proveito: origem indireta do crime. Readquirido por meio de sequestro.

Prestação de serviços à comunidade

É a obrigação do condenado de prestar serviços em favor de entidades assistenciais, orfanatos, creches etc., ou em favor de entidade pública, por 8 horas semanais. Só poderá ser imposta quando a pena privativa aplicada for superior a 6 meses. Não há remuneração, as tarefas são gratuitas. Se o sujeito for condenado à pena superior a um ano, o Juiz poderá determinar que a prestação de serviços seja diminuída até a metade da pena aplicada (esse benefício não se aplica somente à pena de prestação de serviços, mas a qualquer pena restritiva de direitos).

Limitação de fim de semana

O condenado deverá comparecer à Casa do Albergado ou estabelecimento congênere e, durante 5 horas no sábado e 5 horas no domingo, deverá assistir a palestras. Não é utilizada, apesar de disposta em lei.

Interdições temporárias de direitos

ü Proibição do exercício de função pública ou de mandato eletivo : é a chamada “pena específica”; somente pode ser aplicada nos crimes cometidos no exercício de função pública ou no mandato eletivo (violando deveres inerentes à função).

ü Proibição do exercício de profissão ou atividade que dependa de habilitação especial ou licença do Poder Público: também é uma pena específica, só podendo ser aplicada aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade, que violem deveres inerentes a ela.

ü Suspensão da habilitação para dirigir veículo: aplicada nos crimes de trânsito. Alguns autores entendem que essa pena foi revogada pelo CTB.

ü Proibição de frequentar determinados lugares.

Pena de Multa:

É uma das espécies de pena alternativa. É a única pena alternativa que não pode ser convertida em pura privativa de liberdade. O Código não traz o valor da multa em moeda corrente, que por esse motivo deve ser calculado. São três etapas para se calcular o valor da multa:

1- Calcular o número de dias-multa;

2- Calcular o valor, em moeda corrente, de cada dia-multa;

3- Multiplicar o valor de cada dia-multa pelo número de dias-multa a que o sujeito foi condenado.

Esse critério foi criado em um período de grande inflação e os valores que eram fixados no Código acabaram ficando defasados. As leis especiais que previam multa com um sistema diferente do valor em moeda (em salário mínimo, unidade de valor etc.) não sofreram nenhuma alteração.

O número de dias-multa varia entre um mínimo de 10 e o máximo de 360 (art. 49 do CP). Três eram os critérios propostos para fixar o número de dias-multa:

1- O Juiz fixava o número de dias-multa da mesma forma que fixava a pena privativa de liberdade (critério trifásico).

2- O Juiz fixava o número de dias-multa levando em conta somente a 1.ª fase da fixação da pena privativa de liberdade (critério das circunstâncias judiciais).

3- O Juiz fixava o número de dias-multa de acordo com a capacidade econômica do condenado. Hoje, ante a impossibilidade de conversão da multa em pena privativa de liberdade, não há mais restrições em se utilizar esse terceiro critério. Anteriormente, quando a multa poderia ser convertida em pena privativa de liberdade pela falta de pagamento, poderia haver injustiças, visto que um condenado que possuísse capacidade econômica inferior poderia vir a ficar mais tempo preso que um condenado que possuísse capacidade econômica superior.

O valor de cada dia-multa varia de 1/30 até 5 salários mínimos, levando em conta a capacidade econômica do condenado. Se o valor de cada dia-multa, em função da capacidade econômica, tornar-se reduzido, pode ser multiplicado em até 3 vezes.

Para a fixação do valor de cada dia-multa, deve-se levar em conta o valor do salário- mínimo vigente na data em que o fato é praticado (princípio da anterioridade da pena). Sobre esse valor incide atualização monetária. A correção monetária, de acordo com o entendimento do STJ, incide a partir da data do fato.

Em caso de superveniente doença mental, suspende-se a execução da multa.

Execução da multa:

Para os fins de cobrança, a multa é considerada dívida tributária; sua natureza, no entanto, continua sendo a de pena e por esse motivo não pode passar da pessoa do condenado (art. 5.º, XLV, da CF/88). Transitada em julgado a condenação, o Ministério Público pede ao Juízo da execução penal a citação do condenado para o pagamento da multa dentro do prazo de 10 dias.

Superado esse prazo sem o pagamento, é extraída uma certidão pormenorizada do ocorrido, remetendo-se esta para a Procuradoria Fiscal (cuja função, no âmbito comum, é exercida pela Procuradoria do Estado) para inscrição na dívida ativa. A execução se processa perante a Vara da Fazenda Pública. A prescrição passa a ser a da legislação tributária, ou seja, o prazo da execução fiscal, que é de 5 anos. As causas interruptivas e suspensivas da prescrição também são as da legislação tributária (art. 51 do CP).

COMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS

O art. 30 do CP dispõe que não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Contém esse artigo três regras: duas relacionadas às circunstâncias e uma relacionada às elementares.

ELEMENTARES:

“Elementar” vem de “elemento”, que significa componente essencial, fundamental. Elementar é todo componente essencial da figura típica, sem o qual essa desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outra (atipicidade relativa). Por serem fundamentais, as elementares estão sempre no caput dos artigos, visto estar no caput a descrição do tipo penal. Algumas elementares estarão nos parágrafos, quando houver previsão de figuras equiparadas neles.

CIRCUNSTÂNCIAS:

Circunstância é todo dado acessório, não fundamental para a existência do crime, que fica agregado à figura típica e tem por função tão somente influenciar na pena. A circunstância não altera o crime, somente influi na maior ou menor gravidade do delito. Existem circunstâncias agravantes e atenuantes; elas se encontram na Parte Geral do CP. Há também circunstâncias judiciais que ficam a critério do juiz (art. 59 do CP).

Existem, ainda, causas de aumento ou diminuição de pena que também são circunstâncias. Quando a causa de diminuição está prevista no próprio tipo, passa a ser específica daquele crime, sendo chamada de privilégio.

Ainda, há as qualificadoras, que serão circunstâncias do crime, visto que somente influenciam na pena, não modificando o tipo penal. A qualificadora eleva os limites da pena. Uma segunda corrente entende que as qualificadoras são circunstâncias elementares que receberiam o mesmo tratamento das elementares. Essa segunda corrente é a que ainda está prevalecendo.

Regras do Art. 30 do CP:

· As circunstâncias de caráter pessoal (circunstâncias subjetivas) não se comunicam no concurso de agentes. As circunstâncias subjetivas são aquelas que dizem respeito ao agente (ex.: antecedentes, personalidade, motivo do crime, parentesco, reincidência etc.).

· Comunicam-se as circunstâncias de caráter objetivo, que são aquelas que dizem respeito ao crime (ex.: emprego de arma, meio cruel, repouso noturno, modos de execução, meios empregados, idade da vítima etc.).

· As elementares sempre se comunicam, não importando se são de caráter pessoal ou não.

Direito ao Silêncio no Processo Penal

mcarazai@uol.com.br (MARCOS MARINS) — Wed, 28 Aug 2019 11:52:36 GMT

A INTERPRETAÇÃO DO STF SOBRE O DIREITO AO SILÊNCIO E O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO PENAL

A INTERPRETAÇÃO DO STF SOBRE O DIREITO AO SILÊNCIO E O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO PENAL

Prof. Marcos Marins Carazai, Advogado Criminal, Professor de Direito Penal e Prática Jurídica Penal da PUC/SP; Professor de Cursos de Extensão e Especialização da COGEAE/PUC/SP.

Resumo

O direito ao silêncio, respaldado no artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal de 1988, dirimiu as dúvidas que ainda pairavam quando o acusado resolvia não responder às perguntas do juiz, visto que, historicamente, durante o sistema inquisitivo, caso o réu silenciasse no interrogatório, teria contra si presumida a culpa pelo fato delituoso, em consequência da pena da confissão que o magistrado era obrigado a impor.

No entanto, com a mudança para o sistema acusatório, atualmente, aliado ao princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, se o acusado não responder às perguntas do magistrado, este não poderá entender que houve confissão ficta ou presumida, tal como ocorria antigamente.

Palavras-chave

Silêncio – Direito – Direito ao Silêncio – Presunção de Inocência

Abstract

Right to silence, granted by article 5, incise LXIII of the 1988 Brazilian Federal Constitution, cleared up doubts still existing defendants decided not to answer questions by a judge, since – from the historical point of view and under the inquisitive system, if defendants kept silence during questioning – they should be considered guilty due to confession punishment magistrates were forced to issue.

Nonetheless, with changes in the accusatory system, now connected with innocence presumption principle, granted by article 5, incise XVII of the Brazilian Federal Constitution, if defendants do not answer a magistrate’s questions, the latter cannot understand there was a supposed confession as it used to happen before.

Keywords

Silence – Right – Right to Silence – Innocence Presumption

INTRODUÇÃO

O silêncio sob a perspectiva processual penal, não deve ser interpretado como “quem cala consente”, muito menos, como confissão ou admissibilidade de culpa.

O direito ao silêncio, enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa, relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) - impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado.

Silenciar-se significa que o indivíduo a ser julgado optou por fazer uso de um direito constitucional a ele garantido, por motivos múltiplos, que dizem respeito à sua pessoa.

Todavia, nem sempre esse direito existiu. Consagrado pelo princípio “nemo tenetur se detegere”, fez-se presente em diversos países ao longo dos anos, tendo-se notícia de sua origem no final do século XVI, na Inglaterra.

No Brasil, o privilégio de não auto-incriminar-se atingiu o auge a partir da Constituição Federal de 1988, que, além do direito ao silêncio, garantiu ao acusado o direito à mentira.

Atualmente o artigo 186 do Código de Processo Penal, alterado pela Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, em seu parágrafo único, garante ao acusado o direito ao silêncio durante o seu interrogatório sem que isso importe confissão, e ainda, não poderá haver qualquer tipo de interpretação prejudicial à defesa com o exercício do mesmo.

Anteriormente à Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, que alterou o artigo 186 do Código de Processo Penal, a doutrina pátria, bem como a jurisprudência, eram unânimes quanto a defesa da tese que a parte “in fine” do referido artigo não havia sido recepcionado pela atual ordem constitucional, ao fundamento que o direito ao silêncio previsto no artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal não poderia ser restringido pelo Código de Processo Penal, já que este diploma legal é uma espécie normativa infraconstitucional.

E a Constituição Federal ao incorporar os essenciais valores humanos, muitos deles realizados dentro do processo, informa e conforma o sistema processual, dando específico caráter aos institutos de natureza processual.

O juiz, então, não poderá advertir o réu que seu silêncio possa ser interpretado a seu desfavor, pois assim agindo, conduziria ao reconhecimento de que o Estado-Juiz ao utilizar-se do “imperium judicium” coagiu o réu a não utilizar da faculdade garantida constitucionalmente de não ser impelido a responder às questões que lhe forem formuladas durante o interrogatório.

A INTERPRETAÇÃO DO STF SOBRE O DIREITO AO SILÊNCIO E O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO PENAL

É essa a norma que garante status constitucional ao princípio do "Nemo tenetur se detegere" (STF, HC 80.949/RJ, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, 1.ª Turma, DJ de 14/12/2001), segundo o qual ninguém é obrigado a produzir quaisquer provas contra si.

Depreendemos disso que ao magistrado não é autorizado a utilizar o silêncio do réu para presumir a sua culpa, ou analisar isoladamente o silêncio do acusado para condená-lo, alegando que o seu convencimento é livre, pois, todo o Direito Processual, como ramo de direito público, tem suas linhas fundamentais traçadas pelo Direito Constitucional, que fixa a estrutura dos órgãos jurisdicionais, que garante a distribuição da justiça e a declaração do direito objetivo, estabelecendo, inclusive, princípios processuais.

O Direito Processual, que disciplina o exercício de uma das funções fundamentais do Estado, além de ter seus pressupostos constitucionais, é fundamentalmente determinado pela Constituição, em muitos de seus aspectos e institutos característicos.

Dessa forma, ao direito ao silêncio, como respeito à personalidade humana, não pode corresponder ao dever de contribuir positivamente na busca da verdade real, sancionando-se com o potencial prejuízo à defesa, pois, o direito ao silêncio, veio para de uma vez por todas sepultar a presunção de culpabilidade que ocorria anteriormente, quando o réu permanecia silente no interrogatório. Vejamos:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO, NA FORMATENTADA. ALEGAÇÃO DE QUE O TRIBUNAL BASEOU-SE EM PROVAS INDICIÁRIAS E NO SILÊNCIO DO ACUSADO PARA MANTER A CONDENAÇÃO. PRIMEIRA TESE QUE NÃO ENCONTRA FUNDAMENTOS NOS AUTOS. SEGUNDA QUE NÃO INFLUI NA SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA. ADVERTÊNCIA, ENTRETANTO, QUE CABE FAZER, NA HIPÓTESE, QUANTO AO "PRIVILÉGIO CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO: GARANTIA BÁSICA QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO (PARLAMENTAR, POLICIAL OU JUDICIAL) NÃO SE DESPOJA DOS DIREITOS E GARANTIAS ASSEGURADOS" (STF,HC 94.082-MC/RS, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJ DE 25/03/2008).PRINCÍPIO "NEMO TENETUR SE DETEGERE". POSITIVAÇÃO NO ROL PETRIFICADODOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS (ART. 5.º, INCISO LXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA): OPÇÃO DO CONSTITUINTE ORIGINÁRIO BRASILEIRO DE CONSAGRAR, NA CARTA DA REPUBLICA DE 1988, "DIRETRIZ FUNDAMENTAL PROCLAMADA, DESDE 1791, PELA QUINTA EMENDA [À CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA], QUE COMPÕE O"BILL OFRIGHTS"" NORTE-AMERICANO (STF, HC 94.082-MC/RS, REL. MIN. CELSO DEMELLO, DJ DE 25/03/2008). PRECEDENTES CITADOS DA SUPREMA CORTE DOSESTADOS UNIDOS: ESCOBEDO V. ILLINOIS (378 U.S. 478, 1964); MIRANDAV. ARIZONA (384 U.S. 436, 1966), DICKERSON V. UNITED STATES (530U.S. 428, 2000). CASO MIRANDA V. ARIZONA: FIXAÇÃO DAS DIRETRIZESCONHECIDAS POR "MIRANDA WARNINGS", "MIRANDA RULES" OU "MIRANDARIGHTS". DIREITO DE QUALQUER INVESTIGADO OU ACUSADO A SER ADVERTIDO DE QUE PODE PERMANECER EM SILÊNCIO PERANTE A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, POLICIAL OU JUDICIÁRIA.

STF - HC: 125506 SP 2008/0287148-0, Relator: Joaquim Barbosa, Data de Julgamento: 31/05/2011, Data de Publicação: DJe 22/06/2011).

Em suma, de nada adiantaria o magistrado informar o réu, no ato do interrogatório, que o mesmo tem o direito de silenciar, e, logo após, adverti-lo de que caso se utilize dessa faculdade poderá surgir consequências negativas a ele, pois, dar um direito e dizer que a utilização dele poderá ser interpretado em seu desfavor, é a mesma coisa que não assegurar direito algum.

1. – A GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

A garantia do devido processo legal está consagrado, na Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos LIV e LV, ao estabelecer que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e ao garantir a qualquer acusado em processo judicial o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Além dos referidos incisos há outras garantias judiciais estabelecidas na Carta Magna, a saber: "ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante", "inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da casa, da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas e da imagem das pessoas", "não haverá juízo ou tribunal de exceção", "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu", "nenhuma pena passará da pessoa do acusado", "individualização da pena", "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente", "inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meio ilícitos", "não culpabilidade até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", "publicidade dos atos processuais", "direito ao silêncio", etc.

Assim, do ponto de vista da Constituição Federal, o devido processo legal pressupõe o contraditório, a garantia da ampla defesa (defesa técnica e autodefesa), o direito ao silêncio, o duplo grau de jurisdição, a proibição das provas ilícitas, a presunção de inocência, dentre outros.

Para Afrânio Silva Jardim ao apreciar o direito ao devido processo legal, sob um prisma interessante, ensina-nos que:

"O devido processo legal está vinculado diretamente à depuração do sistema acusatório, mormente quando conjugado com a regra do artigo 129, I do novo texto constitucional, bem como com as demais normas que sistematizam e asseguram a independência do Poder Judiciário, em prol de sua imparcialidade e neutralidade na prestação jurisdicional e aquelas outras que, igualmente, tutelam a autonomia e independência funcional dos órgãos do Ministério Público." [1]

Acerca do sistema acusatório André Vitu escreveu que:

"Ce système procédural se retrouve à l'origine des diverses civilisations méditerranéennes et occidentales: en Grèce, à Rome vers la fin de la Republique, dans le droit germanique, à l'époque franque et dans la procédure féodale. Ce système, qui ne distingue pás la procédure criminelle de la procédure, se caractérise par des traits qu'on retrouve dans les différents pays qui l'ont consacré. Dans l'organisation de la justice, la procédure accusatoire suppose une complète égalité entre l'accusation et la défense." [2]

O nosso Código de Processo Penal, apesar das garantias constitucionais, conduzidas pela Magna Carta de 1988, possui vícios de 73 anos atrás, maculando em muitos dos seus dispositivos o sistema acusatório e o devido processo legal, não tutelando satisfatoriamente direitos e garantias fundamentais do acusado.

Certo que algumas importantes alterações foram realizadas no correr das últimas décadas como, por exemplo, o fim da prisão preventiva obrigatória com a edição das Leis nº. 5.349/67, 6.416/77, 8.884/94; a impossibilidade de julgamento do réu revel citado por edital que não constituiu advogado (Lei nº. 9.271/96); modificações no que concerne à prova pericial (Lei nº. 8.862/94); a possibilidade de apelar sem a necessidade de recolhimento prévio à prisão (Lei nº. 5.941/73); a revogação dos artigos atinentes ao recurso extraordinário (Lei nº. 3.396/58), e ainda, algumas Leis extravagantes procuraram aperfeiçoar o nosso sistema processual penal, podendo citar as que instituíram os Juizados Especiais Criminais (Leis nº. 9.099/95 e 10.259/01), e que constituem, indiscutivelmente, um dos maiores avanços já produzido em nosso sistema jurídico processual, desde a edição do Código de Processo Penal de 1941.

Há, ainda, as Leis que disciplinaram a identificação criminal (Lei nº. 12.037/2009); a proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas (Lei nº. 9.807/99); a que possibilitou a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais (Lei nº. 9.800/99); a de interceptações telefônicas (Lei nº. 9.296/96); a Lei nº 8.038/90, que disciplina os procedimentos nos Tribunais, e tantas outras.

As alterações ocorridas no Brasil, as reformas processuais penais já levadas a cabo em vários países da América Latina, bem como as que estão por vir, são frutos, na verdade, de modificações no sistema político dos países que foram, paulatinamente, saindo de períodos autoritários para regimes democráticos.

A redemocratização impulsiona importantes alterações no sistema processual do tipo inquisitivo para o sistema acusatório.

Aliás, é inquestionável a estreita ligação entre o sistema processual penal de um país e o seu sistema político.

Para Norberto Bobbio, em sua Obra “A Era dos Direitos” temos que:

"Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais" [3]

Um país democrático deve possuir um Código de Processo Penal, até porque a sua Constituição assim o obriga a adotar o sistema acusatório, eminentemente garantidor.

O processo penal, a serviço do Poder, olvida os direitos e garantias individuais básicos, privilegiando o sistema inquisitivo, caracterizado, como escreveu o Mestre Luigi Ferrajoli, por "(...) una confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad" [4] .

O sistema inquisitivo, portanto, "(...) confía no sólo la verdad sino también la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga". [5]

Certo que, no que tange, ainda ao Direito Processual Penal, conforme Maier e Struensee, pode-se afirmar que:

"(...) el Derecho procesal penal de los países latinoamericanos, observado como conjunto, ingresó, a partir de la década del'80, en un período de reformas totales, que, para el lector europeo, puede compararse con la transformación que sufrió el Derecho procesal penal de Europa continental durante el siglo XIX. No se trata, así, de modificaciones parciales a un sistema ya adquirido y vigente, sino, por lo contrario, de una modificación del sistema según otra concepción del proceso penal. Descrito sintéticamente, se puede decir que este proceso de reformas consiste en derogar los códigos antiguos, todavía tributarios de los últimos ejemplos de la Inquisición - recibida con la conquista y la colonización del continente -, para sancionar, en más o en menos, leyes procesales penales conformes al Estado de Derecho, con la aspiración de recibir en ellas la elaboración cumplida en la materia durante el siglo XX." [6]

Porém, movimento reformista não se limita à América Latina.

A Europa também se encontra desenvolvendo reformas no sistema processual penal face a necessidade dos países relacionados com o cambio de regime político, econômico e social, que teve lugar em 1989 e também com a necessidade de adaptar as soluções jurídicas às soluções acertadas entre os países que compõem Continente Europeu.

2. A Ampla Defesa

O direito ao silêncio deve ser interpretado como inserido nas regras do devido processo legal, de acordo com as garantias do exercício da ampla defesa e do contraditório real.

Há que se observar, porém, que o princípio da ampla defesa, tratado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, deve ser analisado sob dois diferentes aspectos, os quais recebem, em tese, tratamento jurídico distinto.

São eles: a defesa técnica e a autodefesa (possibilidade do acusado defender-se por si mesmo, ativamente, quando da realização do seu interrogatório, por exemplo, ou de forma passiva, permanecendo em silêncio).

Sendo assim, a ampla defesa é composta pela defesa técnica e da autodefesa.

O defensor é quem exerce a defesa técnica profissional, a qual exige a capacidade postulatória e o conhecimento técnico.

O acusado, por sua vez, exercita, ao longo do processo (quando, por exemplo, é interrogado), a denominada autodefesa ou defesa material ou genérica. Ambas compõem a ampla defesa.

Conforme ensinamentos do jurista espanhol Miguel Fenech:

"Se entiende por defensa genérica aquella que lleva a cabo la propia parte por sí mediante actos constituídos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuación de la pretensión.. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesión de determinados derechos inspirados en el conocimiento de la naturaleza humana, mediante la prohibición del empleo de medios coactivos, tales como el juramento - cuando se trata de la parte acusada - y cualquier otro género de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaración de conocimiento que ha de repercutir en contra suya" [7] .

Para ele, diferencia-se a autodefesa da defesa técnica, por ele chamada de específica, processual ou profissional,

"(...) que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesión el ejercicio de esta función técnico-jurídica de defensa de las partes que actuán en el processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientación y dirección en orden a la consecusión de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo". [8]

Sendo assim, o defensor não é parte, nem sujeito processual, nem, tampouco, substituto processual, agindo apenas como um representante técnico da parte; neste mister, parece-nos que cabe a este profissional exercitar a defesa mesmo contra a vontade do réu, até porque o direito de defesa é indisponível: "En interés del hallazgo de la verdad y de una defensa efectiva, puede, sin duda, actuar también en contra de la voluntad del inculpado, por ejemplo, interponer una solicitud para que se examine su estado mental". [9] A apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do Réu e da orientação de sua defesa no processo.

Informação do direito ao silêncio (Const., art. 5º, LXIII): relevância, momento de exigibilidade, conseqüências da omissão: elisão, no caso, pelo comportamento processual do acusado. I. O direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a auto- incriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. II. Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas. III. Mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo: o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio - que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade - e a intervenção ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das conseqüências da falta de informação oportuna a respeito.

(STF - HC: 78708 SP , Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 09/03/1999, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 16-04-1999 PP-00008 EMENT VOL-01946-05 PP-00874 RTJ VOL-00168-03 PP-00977)

A garantia do devido processo legal, cifrado na ampla defesa, expressa-se igualmente no direito de calar.

A ampla defesa no processo penal, compreendidos os recursos a ela inerentes, significa a plena e completa possibilidade de o réu produzir provas contrastantes às da acusação, com ciência prévia e integral do conteúdo da acusação, comparecendo participativamente nos atos processuais, representado por defensor técnico.

É evidente que todo acusado deve obrigatoriamente ser defendido por um profissional do Direito, a fim de que se estabeleça íntegra a ampla defesa, sendo imperioso destacar que o direito de defesa no Processo Penal deve ser rigorosamente obedecido, sob pena de nulidade, pois de acordo com os ensinamentos de Klaus Tiedemann:

"Para que haya un proceso penal propio de un Estado de Derecho es irrenunciable que el inculpado pueda tomar posición frente a los reproches formulados en su contra, y que se considere en la obtención de la sentencia los puntos de vista sometidos a discusión". [10]

A ampla defesa realiza-se na efetiva utilização dos instrumentos, dos meios e modos de produção, certificação, esclarecimento ou confrontação de elementos de prova que digam respeito a materialidade da infração criminal e com a autoria.

Na materialidade encaixam-se o “corpus criminis”, o “corpus probatorum” e o “corpus instrumentorum”, além de todos os elementos fáticos componentes das circunstâncias judiciais e legais (sejam agravantes ou atenuantes, e todos os componentes materiais e fáticos do episódio de relevância típica).

Na autoria compreendem-se a verificação da responsabilidade do autor, co-autor, ou partícipe e dos elementos subjetivos imprescindíveis à existência do ilícito e à dosimetria da pena (dolo, culpa, elementos subjetivos do injusto, além de outras circunstâncias que excluam, atenuem ou agravem a culpabilidade).

O direito de defesa especializa-se na garantia da defesa técnica, produzida por advogado, quem unicamente tem o descortínio jurídico-profissional para adequadamente situar a estratégia de defesa do acusado, inclusive sobre o exercício do direito ao silêncio.

Daí se estabelecer como ausência de defesa a inoperância absoluta do defensor, a obrigar o advogado dativo, por exemplo, a apresentar defesa prévia, razões finais e a recorrer, obrigações tidas, até mesmo em algumas hipóteses, do defensor constituído.

O defensor nomeado ou dativo será obrigado a aceitar a defesa, sob pena de responder por infração disciplinar (artigo 34, inciso XII, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil).

Se, porém, o acusado para o qual o Juiz nomeou um defensor na realidade não for pobre, será obrigado a pagar os honorários advocatícios arbitrados pelo Juiz (artigo 263, parágrafo único, Código de Processo Penal).

A constituição de advogado no processo penal pode ser feita por procuração ou por indicação verbal quando da realização do interrogatório, dispensando-se, neste último caso, a juntada do instrumento procuratório. Ainda que, inicialmente, tenha sido nomeado um defensor dativo, pode o acusado a qualquer momento constituir um profissional de sua confiança (artigo 263, “caput”, Código de Processo Penal).

Em razão de que a ampla defesa pressupõe necessariamente a autodefesa e a defesa técnica é que se deve pugnar pela necessidade da presença do advogado no interrogatório, sob pena de se ferir o devido processo legal.

É bem verdade que se discute na doutrina se, nesta fase, é necessária a presença de advogado. Devemos entender que sim tendo em vista o disposto nos artigos 261, § único e 263 do Código de Processo Penal. Neste sentido, Tourinho Filho, Frederico Marques e Espínola Filho.

Conforme, também defende Ferrajoli "(...) el derecho del imputado a la asistencia y, en todo caso, a la presencia de su defensor en el interrogatorio, para impedir abusos o cualesquiera violaciones de las garantias procesales". [11]

Porém deve se reconhecer que a presença do advogado em qualquer procedimento estatal, independentemente do domínio institucional em que esse mesmo procedimento tenha sido instaurado, constitui fator inequívoco de certeza de que os órgãos do Poder Público (Legislativo, Judiciário e Executivo) não transgredirão os limites delineados pelo ordenamento positivo da República, respeitando-se, em conseqüência, como se impõe aos membros e aos agentes do aparelho estatal, o regime das liberdades públicas e os direitos subjetivos constitucionalmente assegurados às pessoas em geral, inclusive àquelas eventualmente sujeitas, qualquer que seja o motivo, a investigação parlamentar, ou a inquérito policial, ou, ainda, a processo judicial.

Existem decisões reconhecendo a necessidade do defensor no ato do interrogatório do acusado, como ocorreu no julgamento a seguir descrito:

"NULIDADE. INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO. Nulo é o processo em que o acusado é interrogado sem a presença de advogado defensor. Agressão aos princípios do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º., LV, da Constituição Federal). Nulidade decretada a partir, inclusive, do interrogatório." [12]

Da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal colhem-se, também, decisões segundo as quais inexiste a defesa técnica, e por conseguinte a ampla defesa, quando não são apresentadas as petições da defesa, ou são elas ineptas; ou, também, quando inexistem ou são ineptas as razões de recurso.

De par ser um direito da personalidade, da intimidade do réu, o silêncio pode resolver-se simplesmente no direito de construir desde logo um vetor de defesa, sem compromisso com a palavra, com a afirmação, com a negação ou com a contradição do acusado, essencialmente quando não há, ainda, um esboço de prova. Daí a imprescindibilidade da defesa técnica.

A ampla defesa, destarte, pode ser conscientemente exercitada no silêncio do acusado, dentro de uma estrutura defensiva em que atue o defensor técnico.

A defesa considerada técnica é reconhecida como indispensável no âmbito processual em razão da necessidade de ser o contraditório real e efetivo, como condição de segurança da igualdade dos litigantes e da imparcialidade do juiz, devendo ser exercida por profissional legalmente habilitado.

Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, em sua Obra “A Convenção Americana sobre Direitos Humanos e sua Integração ao Processo Penal brasileiro”, ao analisar a obrigatoriedade da defesa técnica sustenta o seguinte:

“No campo específico das normas garantistas do processo penal, a única aparente antinomia que extraímos entre o texto constitucional e dispositivo da Convenção Americana é a referente ao artigo 133 da CF, que afirma a indispensabilidade do advogado na administração da justiça, em princípio em confronto com o expresso no artigo 8º, 2, d , da Convenção, que assegura poder ao acusado defender-se pessoalmente. Dizemos aparente antinomia, pois a previsão constitucional vem sendo interpretada no sentido da obrigatoriedade da defesa técnica, reforçada a interpretação pelas disposições constantes da Lei 8.906, de julho de 1994, que também exige a obrigatória presença do advogado em quaisquer postulações judiciais. Trata-se, portanto, de interpretação, não de norma expressa de caráter mandatório”. [13]

A autodefesa, também denominada como defesa pessoal, nada mais é do que a participação direta do acusado em, praticamente, todos os atos processuais. Sendo ato de exclusiva titularidade do acusado, somente ele poderá, inclusive, renunciar a essa forma de defesa, ou seja, a autodefesa poderá ou não ser exercida, conforme desejo do acusado, incluindo-se aí a faculdade de falar ou calar-se.

Para Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho:

“Consubstanciando-se a autodefesa, enquanto direito de audiência, no interrogatório, é evidente a configuração que o próprio interrogatório deve receber, transformando-se de meio de prova em meio de defesa: meio de contestação da acusação e instrumento para o acusado expor a sua própria versão”. [14]

Muitos, porém, crêem na superioridade da defesa técnica, alegando que, enquanto a autodefesa é dispensável, em seu exercício, a defesa técnica não comporta abstenção, porém o correto é entender que não há hierarquia, pois apesar de serem distintas devem caminhar juntas e ter por escopo a liberdade do acusado, pois este não é um mero objeto de investigação; possui direitos que devem ser atendidos.

A autodefesa é caracterizada, dentre várias peculiaridades, principalmente, por força do direito de não provar contra si, do direito de escolher o seu próprio advogado, do direito de estar presente na audiência e o de permanecer calado, devendo ser lembrado, que a base de eventual condenação deve ser pautada em acervo probatório existente nos autos do processo criminal, que não tenham ofendido os direito supra mencionados.

Recurso extraordinário em matéria criminal: direito ao silêncio - nemo tenetur se detegere (CF, art. 5º, LXIII): não se reconhece a nulidade apontada pelo recorrente se o seu silêncio não constituiu a base da condenação, mas sim o conjunto de fatos e provas autônomos e distintos, considerados suficientes pelo Tribunal a quo e cujo reexame é vedado nas instância extraordinária (Súmula 279)

(STF - RE: 435266 SP , Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 03/05/2005, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 27-05-2005 PP-00021 EMENT VOL-02193-04 PP-00731 RT v. 94, n. 838, 2005, p. 505-507 RTJ VOL-00194-02 PP-00721)

Sendo assim, é assegurado a cada indivíduo acusado da prática de uma infração penal, entre as garantias processuais consideradas mínimas, para o exercício do direito de defesa, aquela de não ser constrangido a depor contra si mesmo ou a confessar-se culpado.

3. O CONTRADITÓRIO

O devido processo legal depende do contraditório, que vem a ser, em linhas gerais, a garantia de que para toda ação haja uma correspondente reação, garantindo-se, assim, a plena igualdade de oportunidades processuais.

A norma constitucional que se refere expressamente ao princípio do contraditório está predisposta no artigo 5º, inciso LV, que declara: “aos litigantes, em processo judicial, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Dessa forma, devemos reconhecer que o processo criminal face à sua estrutura acusatória, deve ter seus atos instrutórios e o julgamento subordinados ao princípio do contraditório.

Conforme nos ensina Antonio Scarance Fernandes, em sua Obra “Processo Penal Constitucional”:

“No processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pleno e efetivo. Pleno porque se exige a observância do contraditório durante todo o desenrolar da causa, até o seu encerramento. Efetivo porque não é suficiente que se dê às partes a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível que lhe sejam proporcionados os meios para que tenha condições reais de contrariá-los. Liga-se, aqui, o contraditório ao princípio da paridade de armas, sendo mister, para um contraditório efetivo, que as duas partes estejam munidas de forças similares.” [15]

No entanto, de acordo com os ensinamentos de Gomes Canotilho e Vital Moreira declaram que o âmbito normativo-constitucional do princípio do contraditório não é inteiramente líquido [16] .

Com efeito, é possível adotar diferentes visões sobre o alcance do mesmo, sendo, por isso, necessário balizar o seu conteúdo constitucionalmente protegido. Nestes termos, o princípio do contraditório garante que o juiz, na construção da sua decisão, deve ter em conta as diferentes contribuições dos sujeitos processuais sobre o objeto do processo.

Defendem Gomes Canotilho e Vital Moreira que o princípio do contraditório significa: 1) o dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes em relação a assuntos sobre os quais deva proferir uma decisão; 2) o direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam a vir a ser afetados pela decisão; 3) e, em especial, o direito de intervenção do argüido no sentido deste poder se pronunciar sobre todos os elementos trazidos ao processo.

Scarance Fernandes analisa que “(...), o contraditório pressupõe partes em situações opostas, se não substancialmente, pelo menos formalmente, no plano processual. Com a garantia do contraditório, as duas partes têm assegurada a ciência dos atos e termos da parte contrária, com possibilidade de refutá-los”. [17]

De acordo com os ensinamentos de Frederico de Lacerda da Costa Pinto [18] , é necessário, no entanto, ter-se em linha de conta que o âmbito subjetivo do princípio do contraditório se deve reportar a todos os sujeitos processuais e não apenas ao acusado - embora este tenha, na realidade, uma posição especial.

Nestes termos, o objeto do contraditório estará delimitado pela sua função, que consiste em exigir que se analise todas as questões suscitadas pelos sujeitos processuais, que possam ter relevância para a decisão final, sejam elas de fato, direito, relativas a prova, etc, ressalvando-se a possibilidade do silêncio do acusado, sem que tal seja levado em consideração para efeitos de determinação da sua culpa.

Monopolizando a possibilidade de resolução dos conflitos de interesses (proibindo a realização da justiça de mão própria), e tornando-se devedor, pois da jurisdição, necessitou o Estado colocar à disposição dos interessados um meio hábil a permitir sua provocação. Este meio cristaliza-se na ação (poder de ativação da função jurisdicional).

Logo, ação pode ser conceituada como o direito ao exercício da atividade jurisdicional, direito este público, subjetivo, abstrato e autônomo.

Em contraposição ao direito de ação encontra-se o direito de defesa (ou ius exceptionis ).

Justifica-se o direito de defesa pela intromissão que o acolhimento do direito de ação exerce sobre a esfera jurídica de pessoa estranha à relação entre autor (aquele que maneja o direito de ação) e o Estado-juiz.

A resistência à pretensão autoral (obrigatória no processo penal) denota a direção contraditória dos interesses dos litigantes.

O réu também tem uma pretensão em face dos órgãos jurisdicionais (a pretensão a que o pedido do autor seja rejeitado e a pretensão de que seja mantido o seu status libertatis ), revelando-se em verdadeira antítese à tese (pretensão) apresentada pelo autor.

Dentro da dialética do processo, a defesa é o contraposto negativo da ação.

Dessa bilateralidade dialética, nasce o fundamento lógico do contraditório (ciência bilateral dos atos e termos do processo, com a possibilidade de impugná-los), que valida a existência e efetividade do processo.

A ação, como direito de pedir a tutela jurisdicional para determinada pretensão fundada em direito material, tem, assim, uma espécie de réplica na exceção, como direito de pedir que a tutela jurisdicional requerida pelo autor seja denegada por não se conformar com o direito objetivo.

O autor, através do exercício da ação, pede justiça, reclamando algo contra o réu; este, através da exceção, pede justiça, solicitando a rejeição do pedido. Tanto como o direito de ação, a defesa é um direito público subjetivo (ou poder), constitucionalmente garantido como corolário do devido processo legal e dos postulados em que se alicerça o sistema contraditório do processo. Tanto o autor, mediante a ação, como o réu, mediante a exceção, têm um direito ao processo.

Aprioristicamente, faculdade seria outro apanágio da defesa (faculdade de resistir à pretensão deduzida em juízo). Não há que se falar em reconhecimento da procedência do pedido com seus efeitos.

Idealizar que o direito de defesa é somente uma garantia do cidadão, contudo, é refutar os preceitos constitucionais. O processo penal moderno, eivado do caráter social trazido pela Constituição Federal de 1988, eleva o direito de defesa ao prisma do interesse público, legitimante da própria jurisdição.

O fundamento do direito de defesa, assim como ocorre com o direito de ação, deve buscar seu lastro de validade na Constituição. Desse modo, o “ius exceptionis”, segundo o princípio da supremacia da Constituição, regulará as demais normas infraconstitucionais.

De tal arte, de modo imediato, comanda o direito de defesa o devido processo legal e a ampla defesa.

Neste particular aspecto, preferimos a orientação moderna, no sentido de adotar o princípio do “giusto processo” (artigo 111, Constituição Italiana).

De maneira mediata, sem nos divorciarmos da primazia de suas presenças, temos o princípio da paridade de armas (igualdade de oportunidades às partes no processo, equilíbrio entre ação e exceção — artigo 5º, “caput”, Constituição Federal), princípio do contraditório (participação no processo — artigo 5º, inciso LV), princípios do juiz e do promotor natural (artigo 5º, “caput” e incisos XXXV, XXXVII). Além disso, fundamentam o direito de defesa a ampla garantia do direito ao processo, o direito ao acesso à justiça, a publicidade do processo, a necessidade de motivação das sentenças e a essencialidade do advogado (leia-se da defesa) à função jurisdicional (artigos. 133 e 134, Constituição Federal).

Importante, ainda, é que a defesa técnica efetiva é direito e garantia individual não só em decorrência da própria Constituição, mas, principalmente, da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que foi ratificado pelo Brasil pelo Decreto Legislativo nº 27, de 25 de setembro de 1992 e que tem patamar de norma constitucional (cf. artigo 5º, § 2º da Constituição Federal).

Dessume-se, pois, que a efetividade da defesa é um postulado constitucionalmente consagrado. Porém, nem sempre foi assim. Permitimo-nos relembrar que o Código de Processo Penal data de 07 de Dezembro de 1940 (com entrada em vigor em 1º de Janeiro de 1942).

À época de sua edição, vigia o Estado Novo (regime autoritário, implantado no Brasil por Getúlio Vargas, em 10 de setembro de 1937, perdurando até 29 de outubro de 1945), sendo, pois, consentânea das idéias políticas daquele regime a inexistência de direitos absolutos do cidadão em face do Estado (em que pese a existência do princípio da ampla defesa na Constituição de 1937, emendada em 1939).

Nesses lindes, a efetividade da defesa, entre nós, decorreu de um raciocínio lógico, de árdua construção doutrinária e jurisprudencial imposta ao longo das décadas, afinal omisso era o artigo 261, Código Processual Penal.

No entanto, com a proximidade da reforma do Caderno Processual Penal, através dos ataques pontuais, como preferiu a celebrada Comissão, tratamento especial mereceu a efetividade do direito de defesa.

O Projeto de Lei nº 4.204/2001, que deu origem à Lei 10.792/2003 que atualmente rege o Capítulo III do Código Processual Penal, prevê expressamente, dando nova disciplina ao artigo 261, a efetividade do direito de defesa, nestes termos : “Artigo 261 – (...); Parágrafo único. A defesa técnica será efetiva, exigindo manifestação fundamentada”.

Além disso, consagra com outras alterações o ritual para o interrogatório do acusado.

Segundo a exposição de motivos que acompanhou a proposta legislativa (Projeto de Lei nº 4.204/2001), desde o advento da Magna Carta de 1988, a doutrina estaria conformando as regras processuais aos ditames constitucionais.

Já se falou em processo penal do autor e, recentemente, voltou-se ao papel da vítima no processo penal, porém, agora, pensamos ser um novo momento para refletirmos sobre as garantias do cidadão em face desse instrumento de pacificação social, o processo.

Não se deve pregar a odiosidade do processo; ao contrário, hodiernamente, é o instrumento mais justo de composição. Outrossim, não tentamos sobrepor a figura do acusado a salvo de qualquer ação estatal.

Na visão, tão somente, publicista, afinal, a defesa efetiva é lídimo elemento de interesse social; é elemento que confere legitimidade à própria jurisdição e justiça ao processo.

Nesse passo, resta indispensável buscarmos o alcance da efetividade de exceção.

Da doutrina vem o primeiro pólo a ser perseguido: o da nomenclatura e classificação.

O exercício do direito de defesa, dentro do processo pode ser por meio de defesa direta, quando há desafio do próprio mérito da acusação ou defesa indireta (ou processual), cristalizada na argüição de vícios ou nulidades do processo, via exceções processuais.

Fala-se, ainda, em defesa virtual, que seria a defesa deficiente, que pode eivar o processo de nulidade.

Orienta-se a Corte Excelsa, em seu verbete 523 : “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

Dessa forma, sempre que uma determinada questão possa afetar a posição de um sujeito processual, tem este legitimidade para intervir ao abrigo do princípio do contraditório.

Há que se observar que o princípio do contraditório varia à medida que caminhamos no iter processual penal.

Com efeito, na fase de inquérito, que tem uma natureza inquisitorial, o princípio do contraditório tem uma reduzida expectativa incidente.

No entanto, mesmo durante esta fase, podemos descortinar uma espécie de “contraditório passivo” ou “isolado”, presente no artigo 14, do Código de Processo Penal, onde se prevê que o indiciado tem a possibilidade de requerer qualquer diligência, que será realizada ou não, a juízo da autoridade policial.

Apesar do acusado não poder acompanhar e presenciar as investigações, tem o mesmo o direito de presenciar os atos que lhe digam respeito.

A este propósito, é importante salientar que, muito embora não tenha o direito a debater o sentido desses atos, o simples fato de estar presente pode ser essencial para assegurar uma defesa efetiva, pois de outra forma o acusado estaria pura e simplesmente nas mãos do Ministério Público.

No entanto, deve ser reconhecido que a fase de inquérito caracteriza-se por ter uma natureza essencialmente não contraditória.

Seguindo os ensinamentos captaneados pelo Mestre Scarance Fernandes temos que: “A maioria dos doutrinadores tem entendido que o contraditório, no processo penal, só deve ser observado na fase processual, não atingindo a fase investigatória”. [19]

E ainda,

“O novo texto constitucional mantém essa situação. Fala, no art. 5º, LV, ao mencionar o contraditório, na sua observância em processo judicial ou administrativo. Não abrange o inquérito policial, que se caracteriza por um conjunto de atos praticados por autoridade administrativa, não configuradores de um processo administrativo. Sequer chegam a constituir procedimento, pois falta ao inquérito características essencial do procedimento, ou seja, a existência de atos que obedeçam a uma seqüência predeterminada pela lei, em que, após a prática de um passa-se à do seguinte até o último ato, numa ordem que deve ser necessariamente observada.” [20]

O contraditório, na fase processual, por exemplo, obriga que a defesa fale sempre depois da acusação. Assim, no Processo Penal as testemunhas arroladas na peça acusatória são inquiridas em primeiro lugar (artigo 396, Código Processual Penal), as alegações finais do réu são oferecidas posteriormente às do acusador (artigo 500, Código Processual Penal), e assim por diante.

Todos os meios de prova apresentados no processo criminal devem ser submetidos a contraditório.

Trata-se de um princípio fundamental em todo o processo penal, expresso, na sua formulação primacial, conforme anterior indicação, pelo artigo 5º, da Constituição Federal. Devendo ser considerado como um imperativo axiológico constitucional, destinado a conformar o processo criminal.

Conforme as lições do Mestre Português Frederico da Costa Pinto [21] , deve adotar-se uma concepção ampla do princípio do contraditório, no seu âmbito subjetivo e axiológico, considerando-se que o mesmo ultrapassa a dimensão de mera garantia do acusado, como um seu direito de intervenção processual, considerando-se também os interesses resultantes da busca da justiça, como princípio em si mesmo. Segundo o Autor, “(...) a construção da decisão final implica que sejam ponderadas as perspectivas dos diversos sujeitos processuais sobre o objecto do processo.” [22] , sendo que à sua perspectiva ampla do princípio do contraditório [23] se opõe a uma outra, mais restrita e menos exigente, sustentada, por outros autores [24] , segundo a qual bastará que se configure um direito de audiência atribuído aos vários sujeitos processuais, no que respeita a todos os dados trazidos para o processo.

Porém, devemos seguir a perspectiva ampla, sendo que o princípio do contraditório surge, efetiva e inclusivamente, como uma garantia do cidadão perante o funcionamento do processo penal. As suas ramificações são de tal modo vastas que seria redutor circunscrever o seu âmbito a uma mera dimensão relativa por parte dos sujeitos processuais. E é nesse entendimento amplo, que nos parece ser o mais correto e consentâneo com os ditames constitucionais nesta matéria, assim como com a configuração geral do processo criminal.

No processo criminal deve cumprir-se de modo a fazer ressaltar não só as razões da acusação mas também as da defesa e, portanto, aceitando a iniciativa própria destes sujeitos processuais, pois, o princípio do contraditório deve ser entendido como uma dimensão abrangente, considerando, na sua globalidade, os interesses do processo e da concretização processual dos princípios e da axiologia constitucional inelutável.

4 ARTICULAÇÃO ENTRE O CONTRADITÓRIO E O DIREITO AO SILÊNCIO

Uma questão, de estreita ligação com o tema central, recai na questão de como compatibilizar o direito ao silêncio do acusado e o princípio do contraditório, nos termos em que entendemos dever concebê-lo.

O direito ao silêncio, conforme entendimento unânime do Supremo Tribunal Federal, não pode ser preterido em circunstância alguma, a solução só poderá ser a de retirar relevância às declarações prestadas, e não esclarecidas, privilegiando a vertente da defesa e sacrificando a vertente do meio de prova.

Só assim se logra uma articulação de dois valores cimeiros do nosso ordenamento jurídico-criminal, assegurando o respeito pelos valores constitucionais em jogo, cuja relevância não parece admitir qualquer outra abordagem.

Verificado, então, um conflito entre o direito ao silêncio e os imperativos do contraditório, aquele deverá prevalecer, pois, o conflito não é, verdadeiramente, um conflito entre valores constitucionais. É um conflito gerado na dialética que opõe dois (ou mais) titulares de direitos, nos quadros da existência do processo penal concreto, em ordem ao mesmo valor.

O círculo problemático leva aqui, do mesmo modo, a um método de concordância prática, como leva em casos em que a oposição entre direitos é também oposição entre valores.

CONCLUSÃO

Há uma tensão entre os interesses individuais e os sociais, que se resolve na Constituição Federal.

As normas constitucionais que equacionam esse conflito ou são de natureza processual ou ganham realidade dentro do processo, sendo importante, por isso, o estudo do fecundo campo do direito processual penal constitucional.

O direito ao silêncio é muito mais abrangente do que parece, pois não significa tão somente o direito de que o indivíduo tem de permanecer calado durante o interrogatório, mas compreende, também, o direito de não produzir provas ou praticar atos que importem prejuízo à defesa, incluindo-se, aí, o direito de mentir.

Outro fator importante está em saber que, apesar da Constituição Federal garantir ao preso o direito de permanecer calado, o mesmo é devido a todos os imputados, pois, o mesmo é garantido desde o primeiro contato entre policiais e acusado, principalmente, nos casos de prisão em flagrante, até o momento do interrogatório judicial, cujo contato será com o magistrado.

O direito ao silêncio é um direito público subjetivo, exercido em face do Estado e dentro do processo. Constitucionalmente assegurado, pode, eventualmente colidir com valores de interesse social e público, como, por exemplo, o da verdade real; todavia sempre coincidirá com o caráter ético-político do processo, que visa a um correto exercício da função jurisdicional, de modo a pacificar com justiça. Qualquer limitação a esse direito será considerado inconstitucional, face à sua expressa previsão no artigo 5º, inciso LXIII da Constituição Federal.

O direito ao silêncio encarta-se nas liberdades públicas e tem por fundamento a intimidade, realizando-se no direito ao contraditório e na ampla defesa.

O interrogatório é meio de prova e meio de defesa, devendo a informação desse direito constar do termo de interrogatório, porém não bastará apenas que conste do termo, mas que também o magistrado informe oralmente o acusado sobre o mesmo, de maneira clara e de forma compreensível para fácil entendimento do imputado.

Como meio de prova, no ato do interrogatório, o juiz de acordo com as respostas às indagações, pode formar seu convencimento, favorável ou desfavorável ao réu.

Como meio de defesa, trata-se do exercício, no processo penal, da autodefesa, a que se pode somar, pelo assessoramento do defensor técnico, a defesa técnica.

O direito ao silêncio, se desrespeitado, gera a nulidade absoluta do interrogatório. Dependendo do prejuízo causado à ampla defesa, poderá chegar à nulidade de todos os atos que dele dependam ou que dele derivem, devendo, assim, ser analisado caso a caso.

No entanto, há que se observar que o exercício desse direito não é um dever pois a sua utilização deve ser adequável a determinadas situações que orientem no sentido da sua necessidade.

O silêncio no ato de interrogatório significa, tão apenas, não haver utilizado o acusado meio de prova a seu dispor, preferindo, como meio de defesa, o silenciar, e a Constituição Federal de 1988, conforme o Supremo Tribunal Federal, consagrou expressamente a presunção de inocência, e, conseqüentemente, o direito ao silêncio, que se insere no princípio do contraditório e da ampla defesa.

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[1] JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal . Rio de Janeiro: Forense, 10ª edição, 2001, p. 318

[2] VITU, André. Procédure Penale , Paris: Presses Universitaires de France, 1957, p. 13/14.

[3] Op. cit. p. 1

[4] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón , Madrid: Editorial Trotta, 3ª edição, 1998, p. 604.

[5] Idem.

[6] MAIER, Julio B. J.. e STRUENSEE, Eberhard, Las Reformas Procesales Penales en América Latina , Buenos Aires: Ad-Hoc, 2000, p. 17.

[7] FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal , Vol. I, 2ª edição, Barcelona: Editorial Labor, 1952, p. 457.

[8] Idem.

[9] TIEDEMANN, Klaus. Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal , Barcelona: Ariel, 1989, p. 185.

[10] Ob. cit. p. 184.

[11] Ob. cit., p.608

[12] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Processual Penal. “Apelação Criminal” n° 70001997402. 5ª Câmara Criminal - Relator Des. Amilton Bueno de Carvalho, j. 14 de Fevereiro de 2001, Disponível em: http://www.tjrgs.gov.br. . Acesso em: 28 de Fevereiro de 2002.

[12] Ob. cit. p. 116

[14] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance e GOMES FILHO, Antonio Magalhães: As Nulidades no Processo Penal . São Paulo. Saraiva: 1997, 6ª Edição, p. 79.

[15] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional . São Paulo. Saraiva: 1999, p. 53.

[16] Cfr. CANOTILHO, José Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada , Vol. I, 3ª Edição, Coimbra, 1993, p. 206.

[17] Ob. cit. p. 58.

[18] Cfr. COSTA PINTO, Frederico de Lacerda da, Direito Processual Penal , Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1998, p. 228.

[19] Ob. cit. (Processo Penal Constitucional), p. 59

[20] idem.

[21] COSTA PINTO, Frederico da. Direito Processual Penal , Associação Académica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 1998, pp. 226:227.

[22] Idem.

[23] Que, nas palavras do Autor, “(...) constitui uma característica fundamental do processo penal do Estado de Direito em sentido material e uma importante forma de legitimação material das decisões penais.”, p. 228.

[24] Entre os quais Gomes Canotilho e Vital Moreira, Ob.cit., p. 206.

Apontamentos Sobre "Sursis"e Livramento Condicional

mcarazai@uol.com.br (MARCOS MARINS) — Wed, 10 Apr 2019 11:11:16 GMT

"Sursis"e Livramento Condicional

SURSIS

CONCEITO:

Benefício consistente na suspensão da execução da pena privativa de liberdade, mediante condições impostas pelo juiz, após o preenchimento dos requisitos legais.

NATUREZA JURÍDICA:

· 1.ª posição : trata-se de um direito público subjetivo do acusado.

· 2.ªposição: faculdade do juiz, uma vez que se trata de modo alternativo de cumprimento de penas.

REQUISITOS:

a) Objetivos:

· Qualidade da pena: tem de ser privativa de liberdade.

· Quantidade da pena: deve ser igual ou inferior a dois anos.

· Impossibilidade de substituição por pena restritiva dos direitos.

b) Subjetivos:

· Não reincidência em crime doloso : reincidente em crime doloso é aquele que foi condenado definitivamente pela prática do crime doloso (condenação transitada em julgado por crime doloso) e, após, praticou outro crime doloso. A condenação por crime político e por crime militar próprio não gera a reincidência. Logo, pode ser concedido o sursis . Condenação por crime doloso em que foi aplicada multa e posterior prática de crime doloso gera a reincidência em crime doloso, porém, cabe o sursis .

· Circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59 CP).

ESPÉCIES DE SURSIS:

1- Comum - previsto no "caput"do art. 77, CP.

2- Etário: é o concedido para o condenado maior de 70 anos. É cabível se a pena for igual ou inferior a 4 anos. O período de prova varia de 4 a 6 anos.

3- Humanitário: é idêntico ao etário, porém concedido por motivo de saúde. Todos os sursis

podem ser simples ou especial.

4- Simples: quando no primeiro ano do período de prova o condenado fica sujeito a prestação de serviço à comunidade ou a limitação de fim de semana.

5- Especial: quando as condições forem: proibição de frequentar determinados lugares e proibição de se ausentar da Comarca sem previa autorização do juiz, e comparecimento mensal obrigatório em Juízo. Além dessas condições, tanto o sursis simples como o especial podem ter outras a critério do juiz, que são chamadas de condições jurídicas.

REVOGAÇÃO DO SURSIS

Pode ser:

1- Obrigatória: o juiz está obrigado a revogar o sursis .

Causas de revogação obrigatória do sursis:

· Condenação transitada em julgado pela prática de crime doloso.

· Não reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo.

· Se o indivíduo frustrar a execução da multa (está revogada essa causa revogatória).

· Descumprimento das condições legais do sursis simples.

2.- Facultativa : o juiz pode:

· Advertir novamente o condenado;

· Exacerbar as condições impostas;

· Prorrogar o período de prova até o máximo;

· Revogar o beneficio.

Revogação facultativa

· Condenação transitada em julgado pela pratica de crime culposo ou contravenção, salvo se imposta pena de multa.

· Descumprimento de qualquer outra condição.

PRORROGAÇÃO E EXTINÇÃO AUTOMÁTICA DO SURSIS:

Se o condenado estiver sendo processado pela prática de crime ou contravenção penal, o período de prova será prorrogado até o trânsito em julgado do processo.

Durante o período da prorrogação, não subsistem as condições impostas (art. 81, § 2.º, do CP). Terminado o período de prova, se não houver motivo para a revogação, está extinta a pena.

SURSIS E LEI DOS CRIMES HEDIONDOS:

São incompatíveis

* AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA:

É uma audiência de advertência. O condenado será advertido de todas as suas condições e do não cumprimento delas. Só pode ser realizada após o trânsito em julgado (art.160 da LEP).

DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

CONCEITO:

É a antecipação provisória da liberdade após o cumprimento de parte da pena, mediante certas condições.

DISTINÇÃO COM O SURSIS:

O sursis suspende a execução da pena; a pena não é executada. O livramento condicional pressupõe a execução de parte da pena.

NATUREZA JURÍDICA:

É um incidente na execução da pena privativa de liberdade. É um direito público subjetivo do condenado. O juiz não pode negar o livramento condicional desmotivadamente.

REQUISITOS: São objetivos e subjetivos.

Objetivos:

· Pena privativa de liberdade.

· Essa pena deve ser igual ou superior a 2 anos.

· Reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo.

· Cumprimento de parte da pena:

Deve ser cumprido mais de 1/3, se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes
Deve ser cumprida mais da metade, se o condenado for reincidente em crime doloso.
Se não for reincidente em crime doloso, mas tiver maus antecedentes, a solução é escolher uma fração entre 1/3 e 1/2, de acordo com os antecedentes.
Devem ser cumpridos mais de 2/3, no caso de condenação por crime previsto na lei dos crimes hediondos (Lei 8072).

Subjetivos:

· Comportamento carcerário satisfatório.

· Bom desempenho no trabalho que lhe for atribuído durante a execução da pena.

· Possibilidade de obter ocupação lícita.

· Para crimes dolosos, cometidos com violência ou grave ameaça contra a pessoa, é necessário mais um requisito: comprovação de que o condenado está apto a conviver em sociedade.

· Para crimes previstos na lei dos crimes hediondos, é necessário mais um requisito: não ser reincidente em nenhum dos crimes previstos nessa lei (reincidência específica). Reincidente em tráfico e estupro não tem direito ao livramento.

CONDIÇÕES: São obrigatórias ou facultativas.

Obrigatórias:

· Comparecimento mensal obrigatório em Juízo.

· Não sair da Comarca sem avisar o Juízo.

· Obter ocupação lícita dentro de um prazo razoável.

Facultativas:

São aquelas que o juiz pode impor, além das obrigatórias.

· Não mudar de endereço sem avisar o juiz.

· Recolher-se em sua residência após determinado horário.

· Proibição de frequentar determinados lugares.

REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL : Obrigatória e Facultativa

Obrigatória:

· Se houver condenação a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime cometido durante a vigência do benefício.

· Se houver condenação a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime anterior.

Facultativa:

· Condenação transitada em julgado por contravenção penal ou pena não privativa de liberdade.

· Descumprimento de qualquer das condições impostas na sentença. Na revogação facultativa, se o juiz não revogar, pode exacerbar as condições impostas ou pode chamar o réu para conversar (advertir o sentenciado).

EFEITOS DA REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO

É feita uma audiência de advertência antes do livramento condicional.

Pergunta.: Houve condenação de 12 anos; o condenado não é reincidente em crime doloso e tem bons antecedentes. Terá que ficar preso por 1/3 da pena (= 4 anos). Pode cumprir solto 8 anos. Se, faltando 2 anos para terminar o livramento condicional, advier uma condenação com trânsito em julgado, o livramento é revogado. O réu terá que ficar preso por 8 ou 2 anos?

Resposta: Depende. Se o novo crime foi praticado na vigência do livramento, vai ter que cumprir os 8 anos de prisão. Assim, se pelo novo crime for condenado a um ano, vai ter que ficar 8 anos preso e, quando começar a cumprir a nova pena de 1 ano é que terá direito ao livramento, depois de cumprida a metade (= 6 meses). Mas, se o crime foi praticado antes do livramento condicional, se o livramento é revogado faltando 2 anos, só terá que cumprir 2 anos. Esses dois anos vão ser somados ao 1 ano (= 3 anos) e o réu poderá obter novo livramento condicional depois de cumprir 1/2 de 3 anos.

DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÃO:

Trata-se de causa de revogação facultativa, mas o réu terá que cumprir preso todo o tempo de livramento caso esse seja revogado.

Pergunta.: Se o sujeito está sendo processado durante o benefício, o juiz deve prorrogar o período de livramento condicional até terminar esse processo?

Resposta.: Só se prorroga o livramento condicional se o réu estiver sendo processado por crime cometido na vigência do benefício. O juiz não deve revogar o livramento condicional por estar o réu sendo processado.

Crimes Contra a Liberdade Individual

mcarazai@uol.com.br (MARCOS MARINS) — Sun, 09 Sep 2018 15:15:17 GMT

Breves Apontamentos sobre os Crimes Contra a Liberdade Individual

1. CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL

1.1. Constrangimento Ilegal – Art. 146 do Código Penal

Trata-se de tipo subsidiário que se configura se não for verificado crime mais grave. Ex.: arts. 158; 161, inc. II; 213; 214 e 219, todos do Código Penal.

Caracteriza-se quando o agente emprega violência, grave ameaça ou

qualquer outro recurso que reduza a capacidade de resistência da vítima, para obrigá-la a fazer algo que a lei não manda ou deixar de fazer algo que a lei permite.

O uso de sonífero e hipnose, podem ser considerados exemplos de

recursos utilizados pelo agente para constranger a vítima.

A pena é detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa.

A competência é do JECrim.

1.1.1. Crimes mais graves que absorvem o constrangimento illegal – Exemplos:

· Roubo e extorsão.

A extorsão difere do constrangimento ilegal porque pressupõe intenção de lucro indevido.

· Estupro.

1.1.2. Aumento da pena

O § 1.º do art. 146 dispõe que as penas serão aplicadas cumulativamente e em dobro nas seguintes hipóteses:

· Se para a execução do crime reúnem-se mais de 3 pessoas;

· Se há emprego de armas; não se exige mais de uma arma, porque a lei faz menção ao gênero e não ao número.

O § 2.º do art. 146 traz uma hipótese de concurso material– se da

violência resultarem lesões corporais – em que o agente responderá pelos dois crimes.

Na realidade, há concurso formal, mas a lei manda somar as penas.

1.1.3. Causas especiais de exclusão da tipicidade

O § 3.º do art. 146 diz que não haverá crime:

· na realização de intervenção médica ou cirúrgica, ainda que contra a vontade do paciente ou seu representante, se justificada por iminente risco de vida;

· na coação empregada para impedir suicídio.

1.1.4. Observações

A utilização de violência ou de grave ameaça, para obtenção de

confissão ou declaração, constitui crime de tortura (art. 1.º, inc. I, “a”, da Lei n. 9.455/97) e não constrangimento ilegal.

Quem empregar violência ou grave ameaça para obrigar a vítima a

cometer um crime, responderá por esse crime (praticado pela vítima) e pelo delito de tortura – art. 1.º, inc. I, “b”.

Antes dessa lei, o agente respondia por constrangimento ilegal.

Se o agente obrigar a vítima a cometer contravenção, responderá pela contravenção e pelo delito de constrangimento ilegal.

1.2. Ameaça – Art. 147 do Código Penal

“Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio, de causar-lhe mal injusto e grave.

Pena: detenção de 1 a 6 meses ou multa”.

Segue o rito da Lei n. 9.099/95 – JECrim.

É crime de ação penal pública condicionada à representação.

Trata-se de tipo subsidiário – fica sempre absorvido quando o fato

constituir crime mais grave.

O crime de ameaça pode ser praticado por palavra, escrito, gesto ou

qualquer outro meio simbólico.

O mal a ser provocado tem de ser injusto, grave e verossímil.

Mal grave é aquele que atinge um bem jurídico relevante. Ex.: ameaça de morte, de agressão, de demissão, de colocar fogo na casa.

O mal injusto configura elemento normativo, dependendo da análise do juiz, caso a caso.

Verossímil é a promessa de mal capaz de ser cumprida.

Não é necessário que o agente queira concretizar o mal prometido à

vítima, porque a intenção é de amedrontá-la; no entanto, deve ser possível cumprir a ameaça, caso contrário, ela deixa de ser verossímil.

P.: Se o agente estiver embriagado ou tomado por ira, há crime?

R.: Existem 2 correntes:

· Não há crime, pois a ameaça deve causar fundado temor à vítima;

· Há crime, pois o art. 28 do Código Penal estabelece que a embriaguez e a emoção não excluem o crime.

A posição majoritária é a primeira, que entende que não há crime.

Obs.: A mesma polêmica é encontrada no crime previsto no art. 331 do Código Penal (desacato).

1.3. Sequestro ou Cárcere Privado – Art. 148 do Código Penal

“Privar alguém de sua liberdade mediante sequestro ou cárcere privado.

Pena: reclusão de 1 a 3 anos”.

Trata-se de tipo subsidiário, será aplicado sempre que a infração não

constituir crime mais grave. Importa na privação da liberdade de ir e vir de alguém. Difere da extorsão mediante sequestro porque, nessa, a privação da liberdade tem como finalidade a obtenção de uma vantagem econômica, não prevista no delito do art. 148 do Código Penal.

Não se confunde também com o rapto violento, em que a privação da liberdade tem como sujeito passivo a mulher honesta e a finalidade específica de praticar atos libidinosos.

O delito descrito no art. 148 do Código Penal é crime permanente, o que possibilita a prisão em flagrante a qualquer momento.

A consumação ocorre com a privação da liberdade da vítima.

Não é requisito que a vítima seja levada a um local; pode não haver

deslocamento, mas mera retenção.

A tentativa é possível, desde que o sujeito não consiga privar a vítima da liberdade.

1.3.1. Diferença entre sequestro e cárcere privado

· No seqüestro, a vítima tem a possibilidade de andar. Está, por

exemplo, em um galpão, em uma casa ou quarto.

· No cárcere privado, não há possibilidade de a pessoa se movimentar.

Exemplos: é amarrada em uma árvore, colocada no porta-malas de

um carro etc.

1.3.2. Qualificadoras

O § 1.º do art. 148 dispõe que a pena é de 2 a 5 anos de reclusão se:

· o agente é cônjuge, ascendente ou descendente da vítima;

· o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde

ou hospital, podendo ser cometido por qualquer pessoa, inclusive o

médico;

· a privação da liberdade dura mais de 15 dias.

Pelo § 2.º do artigo em exame, a pena será de reclusão de 2 a 8 anos se:

· resultar à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral. Exemplo: ficar privada de comida, água, condições mínimas de higiene etc.

Se a vítima sofrer lesão grave ou morrer em razão dos maus-tratos, o

agente responderá por lesão corporal grave ou homicídio em concurso material com o crime de sequestro (simples). Serão aplicadas as penas dos dois crimes autônomos, mas sem a qualificadora do parágrafo em questão para não haver bis in idem .

1.4. Redução a condição Análoga à de Escravo – Art. 149 do Código Penal

Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto: (Redação dada pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência. (Redação dada pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)

I - cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho; (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)

II - mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho. (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)

§ 2o A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido: (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)

I - contra criança ou adolescente; (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)

II - por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem. (Incluído pela Lei nº 10.803, de 11.12.2003)

Hipótese de redução a condição análoga à de escravo:

· a sujeição da vítima a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva;

· a sujeição da vítima a condições degradantes de trabalho;

· a restrição, por qualquer meio, da locomoção da vítima, em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto.

1.4.1. Tipo Subjetivo

O elemento subjetivo é representado pelo dolo (vontade livre e consciente de submeter a sujeição) que pode ser direto ou eventual, consistindo na vontade livre e consciente de subjugar determinada pessoa, suprindo-lhe, faticamente, a liberdade embora esta remanesça, de direito.

Não há punição a título de culpa.

1.4.2. Consumação

Consuma-se o crime quando o agente reduz a vítima a condição semelhante à de escravo, por tempo juridicamente relevante, isto é, quando a vítima se torna totalmente submissa ao poder de outrem, ou seja quando o ofendido é reduzido à condição análoga de escravo.

O crime é permanente, sendo possível o flagrante, enquanto perdurar a submissão.

1.4.3. Tentativa

Como crime material, admite a tentativa, que se verifica com a prática de atos de execução, sem chegar à condição humilhante da vítima.

1.4.4. Figuras equiparadas

O dispositivo em análise prevê punição idêntica à do “caput” àquele que:

· cercear uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com fim de retê-lo no seu local de trabalho;

· mantiver vigilância ostensiva no local de trabalho, com fim de lá reter o trabalhador;

· apodera-se de documentos ou objetos pessoais do trabalhador com fim de retê-lo no local de trabalho.

1.4.5. Causa especial de aumento de pena

A pena será aumentada de metade, se o crime é cometido:

· contra criança ou adolescente;

· por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.

1.4.6. Classificação doutrinaria

Trata-se de criem comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, pois não exige qualquer qualidade ou condição especial; material, exigindo para consumar-se a produção do resultado pretendido pelo agente, qual seja, a submissão da vítima ao seu julgo, ou, em termos típicos, reduzindo-a efetivamente a condição semelhante à de escravo; comissivo sendo indispensável praticá-lo por mio da omissão; permanente, pois a ofensa do bem jurídico – a condição a qualquer vítima é reduzida – prolonga-se no tempo, e enquanto a vítima encontra-se nesse estado a execução estar-se-á consumando; doloso, não havendo previsão de modalidade culposa.

1.4.7 Pena e ação penal

A pena segundo o princípio da proporcionalidade, é de reclusão de dois a oito anos.

A ação penal é pública incondicionada, não sendo necessário qualquer condição de procedibilidade.

1.5. Tráfico de Pessoasa – Art. 149 A do Código Penal

O tráfico de pessoas é um dos crimes mais repugnantes e assume dimensões transnacionais.

Segundo o artigo 3º., alínea "a" do Protocolo de Palermo , constitui "Tráfico de Pessoas":

"o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou ao uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou de situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tem autoridade sobre outra, para fins de exploração. A exploração deverá incluir, pelo menos, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, a escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a extração de órgãos".

A lei 13.344/16 , por seus artigos 13 e 16, alterou o CP Brasileiro, inserindo o artigo 149 – A com o "nomen juris" de "tráfico de pessoas" e revogando expressamente os artigos 231 e 231 –A, CP que anteriormente tratavam da matéria.

1.5.1. O TIPO PENAL DE TRÁFICO DE PESSOAS

O artigo 149 – A, CP é um crime de ação múltipla, conteúdo variado ou tipo misto alternativo, pois contempla vários núcleos verbais, sendo eles: agenciar, aliciar, recrutar, transferir, comprar, alojar ou acolher.

O sujeito ativo do crime é qualquer pessoa, pois se trata de infração penal comum. Quanto ao sujeito ativo, também é qualquer pessoa. Em alguns casos que se verá mais adiante, a especial condição do sujeito ativo ou passivo ensejará aumentos de pena.

A prática dos verbos deve se dar mediante meios especialmente elencados na norma: grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso.

Quanto à conduta dolosa, é informada por dolo específico consoante uma das finalidades arroladas nos incisos I a V do artigo 149 – A, CP:

I- remoção de órgãos, tecidos ou partes do corpo;

II- submissão a trabalho em condições análogas à de escravo;

III- adoção ilegal;

IV- exploração sexual.

Observe-se que em cada um dos dolos específicos arrolados nos incisos supra elencados, poderá haver concurso material com outros crimes acaso a finalidade prevista para o tráfico de pessoas se perfaça. Ou seja, a consecução do fim específico do tráfico de pessoas não configura mero exaurimento do crime.

No caso do inciso I, se houver efetiva remoção, poderá haver também incidência, em concurso material dos crimes previstos na lei 9.434/97 (lei de transplantes) – Artigos 14 a 20). Quanto ao inciso II, obviamente haverá também o mesmo concurso com o crime de "Redução à condição análoga à de escravo", previsto logo antes no artigo 149, CP. No inciso III, poderá se configurar "Crime contra o Estado de Filiação", também em concurso material, de acordo com os artigos 241 a 243, CP. Finalmente, no que diz respeito ao inciso IV, haverá a possibilidade de concurso material com os artigos 227 a 230, CP ou, dependendo da condição da vítima (acaso vulnerável), com os artigos 218 a 218 – B, CP. Isso sem contar a possibilidade de outras infrações, tais como o estupro (artigo 213, CP) e o estupro de vulnerável (artigo 217 – A, CP).

No caso de não estar presente algum dos dolos específicos previstos nos quatro incisos, poderá haver outra modalidade criminosa como, por exemplo, sequestro ou cárcere privado (artigo 148, CP), constrangimento ilegal (artigo 146, CP), fraude de lei sobre estrangeiros (artigo 309, Parágrafo Único, CP) ou mesmo reingresso de estrangeiro expulso (artigo 338, CP).

A pena é de "reclusão, de 4 a 8 anos, e multa", de modo que é mais gravosa do que a anteriormente prevista para os crimes dos artigos 231 e 231 – A, CP, ora revogados pela lei 13.344/16. Antes as penas eram respectivamente de reclusão de 3 a 8 anos e de reclusão de 2 a 6 anos. Assim sendo, o artigo 149 – A, CP não pode retroagir, porque se trata de "novatio legis in pejus" . Não se trata de infração de menor potencial ofensivo, nem cabe suspensão condicional do processo. O procedimento aplicável é o ordinário (vide artigo 394, I, CPP). A competência para julgamento será, em regra, da Justiça Comum Estadual. Acaso o tráfico de pessoas seja internacional, então a competência será da Justiça Comum Federal (inteligência do artigo 109, V, CF).

Há previsão de aumentos de pena da ordem de um terço até a metade:

a) se o autor for funcionário público no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, o que equivale a dizer que sempre que a condição de funcionário público for utilizada para facilitar ou perpetrar o crime de tráfico de pessoas, haverá incremento da reprimenda, ainda que o agente não esteja efetivamente no exercício da função. Exemplificando: se um policial pratica tráfico de pessoas quando de serviço ou quando fora de serviço, mas usando sua funcional para facilitar passagem por fiscalização. O aumento de pena realmente se justifica, pois se espera dos funcionários públicos o combate a essa espécie de perversidade, jamais sua prática ou qualquer espécie de colaboração.

b) se o crime for cometido contra criança, adolescente ou pessoa idosa ou com deficiência. Aqui o aumento da pena se deve à condição mais vulnerável dessas espécies de vítimas.

c) se o agente se prevalece de relações de parentesco, domésticas, de coabitação, de hospitalidade, de dependência econômica, de autoridade ou de superioridade hierárquica inerente ao exercício de emprego, cargo ou função. Nestes casos, o temor reverencial da vítima e a condição de ascendência do autor sobre ela, justificam o incremento penal, pois que facilitam a prática do crime e o tornam ainda mais repulsivo.

d) se a vítima for retirada do território nacional. Haverá então o tráfico internacional de pessoas ou ao menos transnacional, o que torna a conduta mais gravosa por sua amplitude territorial. Anote-se, porém, que o ingresso (e não a retirada) da pessoa no território nacional não conduz ao aumento de pena, mas tão somente a eventual concurso material com os crimes dos artigos 309, Parágrafo Único, CP ou 310, CP, que dizem respeito ao ingresso irregular de estrangeiros no Brasil.

Havendo concomitância de mais de uma causa de aumento de pena, deverá o juiz utilizar essa circunstância para a dosimetria da exacerbação que varia entre um terço e metade.

Finalmente, prevê a lei uma causa de diminuição de pena, a que se poderia chamar de "Tráfico de Pessoas Privilegiado". Haverá redução de um a dois terços se o agente for primário e não integrar organização criminosa. A primariedade de que trata a lei é aquela técnica, não afastando o privilégio a mera existência de maus antecedentes, processos em andamento, condenações que não geram reincidência, conduta social reprovável etc. No entanto, somente a primariedade não serve para obtenção do benefício. É preciso que adicionalmente o agente não integre organização criminosa. Isso se fará mediante análise do disposto na lei 12.850/13 (artigos 1º. e 2º.). Note-se que no caso de integrar o agente a organização criminosa, poderá também responder em concurso material pelos crimes previstos na lei 12.850/13 , sem prejuízo do tráfico de pessoas.

A previsão da redução de pena se assemelha àquela prevista para o tráfico de drogas (Tráfico Privilegiado – artigo 33, § 4º., da Lei 11.343/06).

Não obstante, a redução neste caso é estranha porque o tráfico de drogas, que ao menos não implica no comércio de pessoas como se fossem coisas, recebe esse redutor numa pena de reclusão de 5 a 15 anos, enquanto o tráfico de pessoas tem uma pena de somente 4 a 8 anos. Na verdade, a própria diferença a maior para o tráfico de drogas certamente fere o Princípio da Proporcionalidade.

Um detalhe chama também à atenção: o tráfico de pessoas, embora não alçado a crime hediondo (o que também é estranho, já que o tráfico de drogas é equiparado – nova violação da proporcionalidade), foi incluído no rol de infrações penais que recaem no regime extraordinário do livramento condicional, conforme artigo 83, V, CP (vide artigo12, da lei 13.344/16.

Previsto o tráfico de pessoas privilegiado, tal qual ocorre com o tráfico de drogas e diante da decisão do Pleno do STF no HC 118.533, afastando a hediondez do tráfico de drogas privilegiado, é de se concluir, por um mínimo de coerência, que a interpretação de alcance do disposto no artigo 83, V, CP, deve se restringir ao tráfico de pessoas não privilegiado. O tráfico de pessoas privilegiado, tal como o tráfico de drogas privilegiado não deve se submeter à aplicação do regime extraordinário para concessão do livramento condicional, sob pena de nova violação ao Princípio da Proporcionalidade, agora na aplicação da lei. O afastamento é imperioso, pois que se no crime de Tráfico de Drogas, que em sua forma não privilegiada, é equiparado a hediondo, afasta-se a hediondez na presença do privilégio e, consequentemente, a aplicação do artigo 83, V, CP. Com mais razão, no tráfico de pessoas, que na raiz já não é hediondo ou equiparado, não se deve aplicar à figura privilegiada uma situação similar àquela com que se tratam crimes hediondos propriamente ditos e equiparados. Assim sendo, para o tráfico de pessoas privilegiado, aplicam-se os regimes ordinário e especial do livramento condicional, ou seja, respectivamente, a exigência de cumprimento de mais de um terço da pena para não reincidentes em crimes dolosos e a exigência de cumprimento de mais da metade da pena para reincidentes em crimes dolosos, afastada a exigência extraordinária de cumprimento de mais de dois terços da pena.

Dos Crimes Contra a Honra

mcarazai@uol.com.br (MARCOS MARINS) — Mon, 03 Sep 2018 22:47:45 GMT

Breves Apontamentos

DIREITO PENAL

1. CRIMES CONTRA HONRA

1.1. Observações Gerais

Se a ofensa foi praticada com objetivo eleitoral ou de propagandaeleitoral, serão aplicados os arts. 324 a 326 do Código Eleitoral.

Se a ofensa foi feita pela imprensa (jornal, televisão, revista), será enquadrada nos crimes da Lei de Imprensa descritos nos arts. 20 ao 22. Fora dessas hipóteses, aplica-se o Código Penal.

1.1.1. Conceito de honra

É o conjunto de atributos físicos, morais e intelectuais que tornam uma pessoa merecedora de apreço no convívio social e que promovem sua autoestima.

1.1.2. Honra objetiva

É o conceito que o grupo social tem acerca dos atributos de alguém.

A calúnia e a difamação atingem a honra objetiva. Somente se consuma quando terceira pessoa toma conhecimento do que foi falado.

1.1.3. Honra subjetiva

É o conceito que cada um tem acerca de si mesmo (amor próprio, autoestima). Somente a injúria atinge a honra subjetiva. Só se consuma quando a própria vítima vier a tomar conhecimento da ofensa.

1.2. Diferença entre Calúnia, Difamação e Injúria

1.2.1. Calúnia – art. 138 do Código Penal

· Imputar, atribuir a alguém a prática de um ato.

· O fato imputado deve ser definido como crime ; pode até ser

imputação de crime prescrito.

· A imputação deve ser falsa e pode se referir:

à própria existência do crime imputado (atribuir a alguém fato que

não ocorreu);

à autoria (atribuir fato verdadeiro a alguém que não seja seu autor).

Observação: A imputação de fato contravencional caracteriza apenas a difamação. Atenção : cuidado com o porte de arma, que deixou de ser contravenção e passou a ser tratado como crime pela Lei n. 9.437/97.

1.2.2. Difamação – art. 139 do Código Penal

· Também consiste na imputação a alguém da prática de um ato.

· O fato deve ser ofensivo à reputação da vítima. É aquele que tem o poder de diminuir o conceito que uma pessoa goze perante determinado grupo. A imputação não precisa ser falsa, como na calúnia, admite-se a atribuição de fato verdadeiro.

1.2.3. Injúria – art. 140 do Código Penal

· Não imputa fato.

· Atribui-se a alguém uma qualidade negativa.

· Ofensiva à dignidade ou decoro.

A injúria consiste em qualquer xingamento ofensivo.

Ofender a dignidade é atingir os atributos morais da vítima.

A ofensa ao decoro atinge os atributos físicos e intelectuais.

1.3. Considerações Gerais

A figura da calúnia – prevista no art. 138, caput , do Código Penal– pune o primeiro caluniador ou caluniador originário, quer tenha ele agido com dolo direto em relação à falsidade, quer tenha agido com dolo eventual.

Por outro lado, aquele que ouve a calúnia e, sabendo que se trata de afirmação falsa, a espalha e divulga, incide no subtipo da calúnia – previsto no art. 138, § 1.º, do Código Penal– que tem a mesma pena do caput . Essa figura não admite o dolo eventual, em razão da exigência que o tipo faz de que o sujeito saiba da falsidade.

Aquele que ouve uma difamação e a espalha comete nova difamação, porque não há um subtipo semelhante ao da calúnia.

Os crimes contra a honra são considerados crimes de ação livre, pois podem ter qualquer forma de execução (oral, escrita, por gestos ou símbolos).

Quando a injúria é cometida com violência ou vias de fato, que por sua natureza ou meio empregado é considerada aviltante (humilhante, apta a envergonhar, ofender), estará configurado o crime de injúria real (forma qualificada).

O art. 140, § 2.º, do Código Penal trata da pena, dizendo que, se da violência resultar lesão, ainda que de natureza leve, haverá a soma das penas.

O acréscimo decorre de regra explícita na parte especial e não de concurso material, já que há, no caso, concurso formal.

A Lei n. 7.716/89 estabelece crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.

O art. 140, § 3.º, do Código Penal (introduzido pela Lei n. 9.459, de

13.5.1997) pune – com reclusão, de 1 a 3 anos, e multa – a ofensa (injúria)

referente à raça, cor, origem, religião ou etnia.

P.: Como conciliá-los?

R.: Os xingamentos referentes à raça ou cor da vítima tipificam o crime de injúria qualificada, pois a Lei do Racismo pressupõe uma espécie de segregação em função da raça ou da cor da pessoa. Exemplos: proibir alguém

de frequentar um clube, não permitir a entrada em estabelecimento etc.

P.: Qual a diferença entre calúnia e a denunciação caluniosa (art. 339 do CP)?

R.: A calúnia é um crime contra a honra que se configura quando o

agente afirma a terceiros que alguém cometeu um crime. Na denunciação caluniosa, que é um crime contra a administração da justiça, o agente dá causa ao início de uma investigação policial ou de um processo penal contra alguém, imputando-lhe crime ou contravenção do qual é inocente.

P: Qual a diferença entre injúria e desacato (art. 331 do CP)?

R.: A injúria é uma ofensa contra qualquer pessoa, enquanto o desacato é uma ofensa contra funcionário público no exercício de suas funções ou em razão dela.

P.: Existe injúria contra funcionário público?

R.: Sim, tanto que o art. 141, inc. II, do Código Penal manda aumentar a pena em 1/3 (um terço) quando a ofensa é contra funcionário público e está vinculada ao desempenho de suas funções.

P.: Qual a diferença entre desacato e injúria contra funcionário público em razão de suas funções?

R.: O desacato é um crime que se caracteriza na presença do funcionário público, e a injúria contra funcionário público só pode ser praticada em sua ausência. A injúria pode ser praticada na presença ou ausência da vítima, porém a injúria contra funcionário público só pode ser praticada na sua ausência, já que, na sua presença, configura o crime autônomo de desacato.

P.: Existe perdão judicial nos crimes contra a honra?

R.: Apenas na injúria, nos termos do art. 140, § 1.º, do Código Penal.

Porém só no caso de injúria simples, devido a colocação dos parágrafos.

Hipóteses:

· quando o ofendido, de forma reprovável e direta, provocou a ofensa;

· no caso de retorsão imediata, consistente em outra injúria (revide).

1.4. Exceção da Verdade

1.4.1. Calúnia

Na calúnia, a imputação deve ser falsa e, por isso, o art. 138, § 3.º, do

Código Penal permite que o querelado, no mesmo processo, prove que a

imputação por ele feita era verdadeira. Caso consiga fazê-lo, será absolvido

por atipicidade de conduta (porque a falsidade integra a descrição do tipo); se o

crime for de ação penal pública e não estiver prescrito, serão remetidas cópias

ao Ministério Público para que tome as providências pertinentes.

A exceção da verdade é uma questão incidental, seu procedimento está

previsto no Código de Processo Penal, arts. 519 a 523.

Na calúnia, admite-se a exceção da verdade, salvo as vedações feitas

pelo legislador nos incisos do artigo em estudo:

· se o crime imputado for de ação privada e o ofendido não foi

condenado por sentença com trânsito em julgado;

· se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de

governo estrangeiro;

· se, do crime imputado, ainda que de ação pública, já foi o ofendido

absolvido por sentença transitada em julgado – essa vedação existe

ainda que o querelado alegue possuir novas provas e que a absolvição

tenha ocorrido por insuficiência probatória.

Há, entretanto, entendimento no sentido de que essas vedações ferem o

princípio constitucional da ampla defesa.

1.4.2. Difamação

Como existe difamação mesmo que a imputação seja verdadeira, a lei

não prevê a exceção da verdade nesse crime. Há, porém, uma hipótese

admitida no parágrafo único do art. 139 do Código Penal – quando a

difamação for contra funcionário público em razão de suas funções. A prova

da verdade, nessa hipótese, excluirá a ilicitude e não a tipicidade, porque a

falsidade do fato não integra o tipo, como ocorre na calúnia.

1.4.3. Injúria

Na injúria, nunca é possível a exceção da verdade. Isso porque não se

imputa fato, o que torna impossível a prova da verdade.

1.5. Tentativa

Só é possível na forma escrita.

1.6. Sujeito Ativo

Em regra, qualquer pessoa. Porém, certas pessoas gozam de imunidade

e, portanto, não praticam crime contra a honra:

· Art. 53 da Constituição Federal: imunidade material dos deputados e senadores, que são invioláveis por suas palavras, votos e opiniões.

Não vale só dentro do Congresso Nacional, mas deve ser relacionada

com as funções parlamentares;

· Art. 29, inc. VIII, da Constituição Federal: os vereadores também

possuem essa imunidade, desde que exista um nexo entre a ofensa e

sua função e que o fato ocorra no Município em que o vereador

exerce seu mandato;

· Os advogados, no exercício de suas atividades, possuem imunidade,

mas somente quanto à injúria e à difamação (art. 133 da CF/88 c. c.

art. 7.º, § 2.º, da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da OAB).

1.7. Sujeito Passivo

Qualquer pessoa, até mesmo o desonrado, pode ser sujeito passivo nos crimes contra a honra, pois não se pode conceber a existência de uma pessoa integralmente desonrada.

O morto pode ser vítima só de calúnia (art. 138, § 2.º, do CP), sendo

sujeito passivo os seus sucessores.

Menores e loucos (doentes mentais) podem ser vítimas de todos os

crimes contra a honra. Porém, com relação à injúria, que atinge a honra subjetiva, exige-se capacidade de entender o significado do que lhe foi alegado, caso contrário, não haverá delito.

1.8. Pessoa Jurídica

Não podia ser caluniada, pois não praticava fato definido como crime, mas, com o advento da Lei n. 9.605/98, que prevê os crimes contra o meio ambiente, passou a ser possível caluniar a pessoa jurídica, imputando-lhe falsamente a prática de crime ambiental.

Pode ser vítima de difamação, pois goza de reputação, de honra objetiva.

Não pode ser vítima de injúria, já que não tem honra subjetiva. Eventual ofensa será contra seus diretores.

1.9. Disposições Gerais dos Crimes Contra a Honra

1.9.1. Causas de aumento de pena – art. 141 do Código Penal

O art. 141 do Código Penal determina o acréscimo de 1/3 (um terço) da pena de todos os crimes contra a honra:

· se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de

governo estrangeiro (trata-se de ofensa pessoal – se verificada

motivação política, haverá crime contra a Segurança Nacional, Lei n.

7.170/83);

· se a ofensa for contra funcionário público em razão de sua função

(não precisa estar no exercício das funções). Ainda que o funcionário esteja de folga, se a ofensa se referir às funções que exerce, haverá o aumento da pena – o aumento não incide quando a vítima não é mais funcionário público. Ex.: aposentado).

Quando a ofensa é feita na presença de várias pessoas (no mínimo três) pois quando a lei quer se referir a duas ou quatro pessoas o faz expressamente.

Ex.: art. 157, § 2.º, inc. II e art. 288 do CP). Nesse número não se incluem os autores do crime, nem a vítima e nem aqueles que não podem entender o significado do que foi falado.

• Se o agente usa qualquer meio que facilite a divulgação. Exemplos:

cartazes, panfletos, alto-falante etc. A imprensa não é um exemplo, pois está previsto na Lei de Imprensa que é um crime mais grave.

A pena será aplicada em dobro se a ofensa for praticada mediante paga ou promessa de recompensa.

1.9.2. Hipóteses de exclusão de ilicitude – art. 142 do Código Penal

Há três hipóteses de exclusão da ilicitude aplicáveis somente para a

injúria e a difamação:

I – Quando a ofensa é feita em Juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador.

Em Juízo significa qualquer Juízo (trabalhista, civil, penal etc.), não se aplicando ao inquérito policial, à CPI, ao inquérito civil etc.

Na discussão da causa implica a existência de um nexo de causalidade entre a ofensa feita e o ponto tratado nos autos. Exclui-se a ilicitude da conduta, independentemente da pessoa ofendida, até mesmo o juiz. Há, entretanto, opinião divergente no sentido de que a ofensa contra o juiz caracteriza o crime, por ser necessário respeito à pessoa que preside o processo de forma imparcial.

Pela parte ou pelo procurador trata da possibilidade da exclusão da

ilicitude do ato praticado por terceiro interveniente, pois a palavra “parte” é usada em sentido amplo.

O art. 7.º, § 2.º, do Estatuto da OAB traz norma mais abrangente para os advogados, estabelecendo que não cometem injúria ou difamação (ficou de fora a calúnia) em Juízo ou fora dele , quando no exercício regular de suas atividades. Amplia a exclusão da ilicitude para as hipóteses de inquérito policial, inquérito civil, CPI etc.

II - Na opinião desfavorável feita pela crítica artística, literária ou

científica, salvo quando evidente a intenção de ofender. Esse inciso é aplicável quando a opinião desfavorável é emitida em palestras, livros etc., porque, quando feita na imprensa, aplica-se a Lei de Imprensa (art. 37, inc. I).

III - No conceito desfavorável emitido por funcionário público no

desempenho de suas funções.

O parágrafo único do artigo analisado diz que, nas hipóteses dos incs. I e III, responde pelo crime quem dá publicidade ao fato.

1.9.3. Retratação – art. 143 do Código Penal

Trata-se de causa extintiva da punibilidade, prevista no art. 107, inc. VI, do Código Penal. Só é possível na calúnia e na difamação. A retratação na injúria não gera nenhum efeito processual.

Retratar significa retirar o que foi dito. A retratação não precisa ser

aceita para gerar efeitos, basta que seja completa e incondicional.

Se há dois ofensores e apenas um se retrata, por ser circunstância de

caráter subjetivo, não haverá comunicação, não aproveitará ao outro.

A retratação gera efeito até a sentença (de primeiro grau). Após, será

inócua.

A retratação, nos crimes contra a honra , só é possível nos crimes de ação privada, pois o artigo se refere ao “querelado”. Há, porém, uma hipótese de retratação, em crime de ação penal pública, prevista no art. 342, § 3.º (crime de falso testemunho).

1.9.4. Pedido de explicações – art. 144 do Código Penal

Quando uma ofensa não mostrar explicitamente a intenção de caluniar, difamar ou injuriar, deixando dúvida quanto à sua significação, é permitido àquele que se julgar ofendido pedir explicações em Juízo. É uma medida preliminar, porém, não obrigatória para propositura da ação penal. Recebido o pedido, o juiz designará audiência para que o ofensor esclareça suas afirmações.

O pedido de explicações se equipara a uma notificação judicial– não há julgamento, porque não comporta juízo de valor. Oferecida a resposta ou mesmo sem essa, o juiz entregará os autos ao requerente para que tome as providências que entender pertinentes.

A interposição desse pedido não interrompe o prazo decadencial (prazo decadencial nunca se interrompe).

O pedido de explicações torna o Juízo prevento para eventual propositura da queixa-crime.

O art. 144, segunda parte, do Código Penal estabelece que o ofensor que não oferece resposta ou, a critério do juiz, não as dá de forma satisfatória, responde pela ofensa.

1.9.5. Ação penal nos crimes contra a honra – art. 145 do Código

Penal

A regra é a ação penal privada, que comporta três exceções:

· Se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de

governo estrangeiro, a ação é pública condicionada à requisição do

Ministro da Justiça.

· Se a ofensa for contra funcionário público em razão de suas funções, a ação penal é pública condicionada à representação. O STF, no entanto, admite a ação penal privada, fundamentando que a ação

penal pública condicionada é um benefício trazido pela lei ao

funcionário ofendido em razão de suas funções, para que não tivesse

gastos com o processo, podendo aquele abdicar desse direito e propor a queixa-crime.

· No crime de injúria real, se a vítima sofrer lesões, o agente

responderá pelos dois crimes (injúria e lesões), ainda que as lesões

sejam leves. A ação penal é pública incondicionada. Atente-se que a

Lei n. 9.099/95 transformou a lesão leve em crime de ação penal

pública condicionada. Então, se na injúria real houver lesões leves, a

ação penal passa a ser pública condicionada. Se ocorrer vias de fato, a ação penal será privada, seguindo a regra do caput do art. 145 do

Código Penal.

P.: Qual o efeito do perdão do ofendido, funcionário público, injuriado em razão de sua função?

R.: Nenhum, pois a ação em andamento é pública (vítima é o funcionário público) e o perdão gera efeito somente na ação penal privada.

1.9.6. Formas de ofensa (calúnia, difamação e injúria)

· Ofensa explícita ou inequívoca : é a direta, que não deixa margem de dúvida quanto ao seu significado e seu teor ofensivo.

· Implícita ou equívoca : aquela que não deixa claro o significado e o

seu teor ofensivo. Nessa cabe o pedido de explicação.

· Reflexa : ocorre quando uma pessoa quer ofender alguém, mas, na

narrativa, acaba atingindo outra pessoa.

Comunicação de Atos Processuais Penais - Direito Processual Penal I

mcarazai@uol.com.br (MARCOS MARINS) — Sat, 05 May 2018 21:54:50 GMT

Comunicação de Atos Judiciais

COMUNICAÇÃO DOS ATOS JURÍDICOS

Atos Processuais

O ato jurídico é uma declaração humana que se traduz numa declaração de vontade destinada a provocar uma consequência jurídica. O ato processual é aquele ato jurídico praticado para criar, modificar ou extinguir direitos processuais. É toda conduta dos sujeitos do processo que tenha por efeito a criação, modificação ou extinção de situações jurídicas processuais. O direito somente pode ser acionado no momento em que é violado e se faz conforme esteja nos códigos de processo. Os atos processuais são condutas praticadas pelos juízes e auxiliares para dar andamento ao processo . Ao conjuntos de atos processuais dá-se o nome de procedimento.

Os Atos Processuais estão presentes nos Procedimentos Processuais Penais. O Procedimento Processual Penal pode ser comum ou especial.

ATOS DAS PARTES

A) Postulatórios : pedido de tutela jurisdicional do Estado (pois não se aplica a “Lei de Talião”), de um direito próprio descrito em lei.

B) Probatórios : são provas reais que se manifestam por fatos (material), como documentos e fiança.

C) Dispositivos : de seu direito de pedir a tutela jurisdicional. Ex: crimes de ação penal privada (ex: perdão).

ATOS DO JUIZ

A) Decisórios

-Despachos de Mero Expediente: Vista, marcação de audiências...

-Interlocutório Simples:Dar mero andamento, receber denúncia...

-Interlocutório Misto, Terminativo ou não:

. Terminativo: não recebimento de denúncia

. Não Terminativo: sentença de determinação de júri

-Definitivas (sentenças finais): Exemplo: Artigo 60 CPP:

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos;

II - quando , falecendo o querelante , ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer , sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais.

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

B) Probatórios : poder do juiz de buscar produção de provas através dos meios permitidos em lei.

C) De Documentação : assinatura de edital.

ATOS DOS AUXILIARES DO JUIZ

A) De Manutenção : carimbo de recebimento, petição, intimação...

B) De Execução : escrivão executando ordem do juiz.

C) De Documentação : carimbar páginas, autuação.

ATOS DE TERCEIROS

A) Terceiro Interessado - prestar fiança, etc.;

B) Terceiro Desinteressado - prestar testemunho, etc.;

ESPÉCIES DE ATOS E CLASSIFICAÇÃO

· · atos simples – são os resultam da manifestação de vontade de uma só pessoa, de um só órgão monocrático ou colegiado (denúncia, sentença, acórdão, etc.);

· · atos complexos – são aqueles em que observa uma série de atos entrelaçados (audiências, sessões, etc.);

· · atos compostos - é o que resulta da manifestação de vontade de uma só pessoa, dependendo, contudo, para ter eficácia da verificação e aceitação feita por outro (perdão do ofendido, que depende da aceitação do querelado, etc).

TERMOS

A documentação de ato levado a efeito por funcionário ou serventuário da justiça no exercício de suas atribuições.

Classificação

· · termo de autuação – inicia o processo com apresentação da denúncia ou queixa;

· · termo de juntada – quando foi anexado aos autos documento ou coisa;

· · termo de conclusão - que remetem os autos ao juiz;

· · termo de vista – que os autos estão à disposição das partes

· · termo de recebimento – que os autos retornam ao cartório, após sua saída regular;

· · termo de apensamento – por terem sido juntados ao auto principal, outros autos ou peças;

· · termo de desentranhamento – que foi separado documento ou peça dos autos.

CITAÇÃO

CONCEITO DE CITAÇÃO

Ato pessoal que dá conhecimento ao réu da acusação para defesa e integração processual. Em decorrência do princípio da ampla defesa é assegurado ao acusado a cientificação da existência de processo e de todo seu desenvolvimento. Tem o efeito de completar a relação processual. A citação é o chamado do juiz para que o acusado se defenda na ação. A citação é pessoal, ainda que o acusado seja menor de 21 anos . É um ato essencial do processo e sua falta gera nulidade absoluta (art. 564, III, e) CPP).

Não é dispensada, mesmo que o acusado já tenha tomado conhecimento da imputação (ex. crimes de funcionários públicos quando afiançáveis - arts. 514/518 CPP, crimes de competência originária dos tribunais - arts. 558/560 CPP). A falta ou nulidade da citação estará sanada se o interessado comparecer antes do ato se consumar, embora declare que o faça para o único fim de argüi-la (art. 570 CPP). Não se exige a citação para fins de execução das penas ou medidas de segurança.

FORMAS DE CITAÇÃO

A) REAL: realizada na pessoa do acusado

Pessoal: por mandado

Requisição: preso / militar

Precatória: fora do juízo

Rogatória

B) FICTA (POR EDITAL)

Quando o réu não for encontrado

Quando se oculta para não ser citado

Quando está em lugar inacessível

Quando o réu está no estrangeiro, local não sabido (inafiançável ou não).

VALOR DA CITAÇÃO

Garantia processual e constitucional de ampla defesa e contraditório.

Efeitos

Instauração da instância (ou da relação jurídico-processual). Na ação privada há a desistência do processo pela perempção (deixar de praticar atos processuais).

CITAÇÃO POR MANDADO

Regra – é a citação por mandado, uma vez que a citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado (art. 351 CPP), exceto para os militares ( art. 358 CPP) e em legação estrangeira ( art. 368 CPP).

Os requisitos intrínsecos estão elencados no art. 352 CPP : juiz, querelante, réu, residência do réu, o fim que é feita, e ainda o juízo, o lugar, o dia, a hora em que o réu deve comparecer, a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz. Os requisitos extrínsecos estão no art. 357 CPP : a citação deve ser realizada por oficial de justiça, que deve proceder à leitura do mandado, e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação, certificar da sua entrega ou sua recusa.A citação pode ser feita a qualquer dia (úteis ou não) e qualquer hora (dia e noite).

CITAÇÃO POR CARTA PRECATÓRIA

Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, deve ser citado por precatória (art. 353 CPP). Os requisitos intrínsecos constam do art. 354 CPP : o juiz deprecado e o juiz deprecante, a jurisdição de um de outro, o juízo do lugar e o dia e hora em que o réu deverá comparecer.Cumprida a precatória ela é devolvida ao juiz de origem (art. 355 CPP). Pode haver ainda a precatória itinerante, quando o réu estiver em outra jurisdição, que não a do juiz deprecante e juiz deprecado. Ainda pode ser feita via telegráfica, se houver urgência (art. 356 CPP).

OUTRAS FORMAS DE CITAÇÃO

A citação far-se-á:

· · se militar - por intermédio do chefe do respectivo serviço (art. 358 CPP);

· · se funcionário público – por meio do chefe da repartição (art. 359 CPP);

· · se réu preso - por meio do diretor do estabelecimento (art. 360 CPP);

· · se estrangeiros – por meio de carta rogatória (art. 368 CPP);

· · se competência originária dos tribunais – por carta de ordem .

CITAÇÃO POR EDITAL

Citação por edital – Art. 361 CPP A citação ficta ou presumida é realizada quando não for possível localizar o citando a fim de se integrar a relação processual. Entretanto, com a nova redação do art. 366 CPP, desfez-se esta presunção e o acusado citado por edital não comparecer ao interrogatório, tampouco constituir para defendê-lo, tal fato impede o desenvolvimento do processo. Cabe citação por edital :

· · réu não é encontrado;

· · réu se oculta para não ser citado;

· · réu se encontra em lugar inacessível;

· · incerta a pessoa que estiver sendo citada;

· · réu se encontra no estrangeiro ou em local não sabido.

Se o réu não for encontrado será citado por edital no prazo de 15 dias, que será contado excluindo-se o dia do início e computando-se o do vencimento, sempre iniciando e vencendo em dias úteis. O escrivão lavrará o termo correspondente.

INTIMAÇÃO E NOTIFICAÇÃO

A intimação é a ciência dada à parte, no processo, da prática de um ato, despacho ou sentença (ato já praticado).A notificação é a comunicação à parte do lugar dia e hora de um ato processual a que deva comparecer (ato ainda não praticado).

A falta de intimação ou notificação implica nulidade por cerceamento de direito de defesa, passível de ser corrigida por meio de habeas corpus .

Formas :

Devem ser observadas, no que couber, as formas aplicáveis à citação (art. 370 CPP).

Formas especiais – (arts. 390/392 e 413/415 CPP).

PRECLUSÃO

A preclusão tem por objetivo por fim a uma fase processual para dar celeridade ao processo . Assim preclui a possibilidade da parte de praticar o ato processual.A preclusão liga-se ao princípio do impulso processual , ou seja, impede-se de praticar o ato que não foi praticado. Significa que aquela fase processual está preclusa, pois encerra o momento processual, mas o processo continua o seu rito normal. Assim, não faz coisa julgada .Num sentido amplo a preclusão é a perda de uma faculdade ou direito processual, que, por haver esgotado ou por não ter sido exercido em tempo ou momento oportunos . Logo, cada ato tem um determinado momento procedimental para ser praticado. A não prática do ato naquele momento procedimental gera a extinção do direito de praticá-lo. Entretanto, não faz coisa julgada.

No campo objetivo:

A preclusão consiste no fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e obsta o seu recuo para fases anteriores do procedimento.É a morte do direito de praticar o ato processual.

No campo subjetivo

A preclusão representa a perda de uma faculdade ou de um poder ou de um direito processual, porque o cidadão tem o direito de praticar o ato.

Espécies:

- temporal – quando o cidadão não exerce o poder no prazo determinado, ou seja, perda do prazo em que deveria ser praticado o a (art. 183 CPC);

- lógica – quando decorre de incompatibilidade da prática de um ato processual com relação a outro ato já praticado (art. 503 CPC);

- consumativa – quando consiste em um fato extintivo caracterizado pela circunstância de que a faculdade processual foi validamente exercida, ou seja, omissão ou perda da capacidade de praticar o atos por já ter sido praticado, ou seja, perda da faculdade de praticar o ato por ter sido praticado outro ato incompatível com aquele que poderia ser praticado; (art. 473 CPC).

Saraiva - Resumo de Processo Penal

Breves Apontamentos sobre Erro de Tipo

mcarazai@uol.com.br (MARCOS MARINS) — Thu, 26 Apr 2018 22:53:01 GMT

Erro de Tipo Penal

BREVES APONTAMENTOS SOBRE ERRO DE TIPO

O erro de tipo é aquele que incide sobre um dado da realidade, descrito em um tipo penal

O Erro de tipo recai sobre:

· Elementar de um tipo incriminador;

· Circunstância de um tipo incriminador;

· Elementar de um tipo permissivo;

· Dado irrelevante da figura típica.

O erro de tipo pode ser de duas espécies:

Essencial: é um erro tão importante que impede o agente de saber que está cometendo um crime ou de conhecer a circunstância desse crime;

A cidental : é um erro irrelevante que não impede o agente de saber que pratica um crime.

Erro Sobre Elementar de Tipo Incriminador

O sujeito se equivoca com uma situação de fato. Nesse caso, o erro de tipo sempre exclui o dolo e, se inevitável, também exclui a culpa, tornando o fato atípico. Caso o erro seja evitável, haverá a forma culposa. Por exemplo, um sujeito pega uma caneta, idêntica à sua, que, entretanto, era de outra pessoa. Há um equívoco sobre a realidade impedindo que o sujeito tenha consciência de que está praticando um crime (furto).

Erro Sobre Circunstância

O sujeito se equivoca com uma circunstância. Por exemplo, furta um relógio pensando ser de ouro; quando chega ao receptador, percebe que o relógio não tinha valor. Nesse caso, o sujeito responde por furto simples, não tenho sua pena diminuída visto que furtou o relógio pensando que este tinha valor.

Erro Sobre Elementar de Tipo Permissivo

É um erro sobre descriminante. O erro de tipo, nesse caso, é uma descriminante putativa ou imaginária. É causa da exclusão da ilicitude imaginada por erro. Sempre que um erro incidir sobre a realidade, haverá erro sobre elementar de tipo permissivo. Por exemplo, um sujeito percebe seu inimigo mexendo no bolso e acredita que ele tem uma arma; o sujeito mata o inimigo, que somente portava um lenço (erro de apreciação dos fatos da realidade).

Consequências do Erro de Tipo

O erro de tipo sempre exclui o dolo. Se o erro for inevitável, a culpa também será excluída. Se o erro é evitável, o agente responde por crime culposo. Quando o crime não admite a forma culposa, o erro de tipo, excluindo o dolo, torna o fato atípico, não havendo necessidade de se indagar se o erro era inevitável ou não.

Erro de Tipo Acidental

É aquele que incide sobre dados irrelevantes da figura típica, portanto não traz nenhuma consequência para o fato típico. São modalidades de erro de tipo acidental:

a) Erro sobre o objeto ou coisa

Por exemplo: o sujeito quer furtar um saco de feijão e, por engano, furta um saco de arroz. O crime continua sendo de furto, não havendo consequências.

b) Erro sobre a pessoa

Por exemplo: o sujeito deseja matar “A” e, por uma confusão mental, acaba matando “B” (olhou “B” achando que era “A”). O crime continua sendo de homicídio. O sujeito responderá pelo crime como se a vítima efetiva “B” fosse a vítima virtual “A”, ou seja, responderá pelo crime como se tivesse matado “A”.

c) Erro na execução do crime ( aberratio ictus )

Neste caso, o agente, em virtude de um erro na execução do crime, atinge pessoa diversa da pretendida. Não há erro na representação mental e sim na execução do crime (ex.: o agente quer matar “A”, mira nele, entretanto erra o tiro, acertando “B”). Existem duas espécies de aberratio ictus :

Aberratio ictus com resultado único ou com unidade simples: somente o terceiro é atingido (terceiro inocente ou vítima efetiva). Nesse caso, o agente responderá pelo crime como se tivesse matado a vítima virtual;

Aberratio ictus com resultado duplo ou com unidade complexa: nesse caso, o agente atinge o alvo querido, mas também o não querido, ou seja, são atingidos a vítima pretendida e o terceiro inocente. Aplica-se a regra do concurso formal perfeito. O agente responderá, quanto à vítima pretendida, por homicídio doloso e, quanto ao terceiro, por homicídio culposo.

d) Erro na execução com resultado diverso do pretendido (aberratio delicti)

Nesse caso, varia o bem jurídico pretendido, ou seja, o sujeito quer atingir um bem jurídico e atinge outro. Há duas espécies de aberratio delicti :

Aberratio delicti com unidade simples (resultado único): só é produzido o crime diverso. O agente somente responde pelo crime diverso a título de culpa.

Aberratio delicti com unidade complexa (resultado duplo): atinge o bem pretendido e o bem diverso. O agente responde por concurso formal (dolo no pretendido e culpa no diverso).

e) Dolo geral ou erro sucessivo ou erro sobre o nexo causal ( aberratio causae )

Ocorre quando o agente, na suposição de já ter consumado o crime, pratica o que imagina ser mero exaurimento e nesse instante atinge a consumação.

Processo Penal I - Breves Apontamentos sobre Competência Processual Penal

mcarazai@uol.com.br (MARCOS MARINS) — Sat, 14 Apr 2018 19:52:33 GMT

Apontamentos sobre Competência Processual Penal.

COMPETÊNCIA NO ÂMBITO PROCESSUAL PENAL

1. Noção Geral: medida ou porção de jurisdição:

A Competência se relaciona com jurisdição, pois a competência é o limite da atuação jurisdicional, ou seja, é medida de jurisdição (ex: um ministro do STF tem a mesma jurisdição do que um juiz do TJ, mas o que difere é a competência).

2. Quadro Geral

2.1. Critérios de Determinação da Competência

2.1.1. Competência Material (fato criminoso)

a) “Ratione Loci” – Competência em Razão do Território ou do Local (arts. 69, I e II e 70/73, CPP ):

- Regra Geral: lugar da infração

- Regra Subsidiária: domicílio ou residência do réu

b) “Ratione Materiae” – Competência em Razão da Matéria (arts. 69, III e 74, CPP)

c) “Ratione Personae” – Competência em Razão da Pessoa (arts. 69, VII e 84/87)

2.1.2. Competência Funcional (atos processuais e organização judiciária)

a) Pelas Fases do Processo

b) Pelo Objeto do Juízo

c) Pelos Graus de Jurisdição

2.2. Ferramentas ou Instrumentos de Fixação da Competência

- Distribuição (arts. 69 , IV e 75 , CPP ).

- Prevenção (arts. 69 , VI e 83 , CPP ).

2.3. Causas Modificativas da Competência

- Conexão (art. 76 , CPP ).

- Continência (art. 77 , CPP ).

3. Competência Absoluta e Relativa

- competência absoluta: critérios “ratione personae” e “ratione materiae”;

- competência relativa: critério “ratione loci”.

4. Competência em Razão do Território / Competência Territorial

Onde? - regra geral: lugar da infração; - regra subsidiária: “domicílio ou residência do réu”.

4.1. Regra Geral – Lugar da Infração (arts. 70/71, CPP)

“A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução” (artigo 70 , caput, do CPP ).

7.2. Regra Subsidiária - Domicílio ou Residência do Réu (art. 72 do CPP)

“Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu” (art. 72, caput , do CPP).

- Art. 72 , § 1º , CPP : “Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção”.

- Art. 72 , § 2º , CPP : “Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato”.

- Art. 73 , CPP . “Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração”.

7. Fixação Do Juízo Competente

7.1. Prevenção (art. 83 , CPP ): “Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c)”.

7.2. Distribuição (art. 75 , caput, CPP ): “A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente”.

7.3. Conexão e Continência (arts. 76 a 82 do CPP ).

- critérios de modificação (prorrogação de competência);

7.3.1 Conexão

Art. 76 , I , CPP – Conexão Intersubjetiva.

a) Por Simultaneidade (Conexão Subjetivo-Objetiva ou Intersubjetiva Ocasional): “se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas”;

b) Por Concurso ou Concursal: “se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, por várias pessoas em concurso”.

c) Por Reciprocidade: “se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas por várias pessoas, umas contra as outras”.

Art. 76 , II , CPP – Conexão Objetiva ou Lógica ou Material.

a) Teleológica: uma infração penal é cometida para facilitar outra ou outras;

b) Conseqüencial: uma infração penal é cometida para ocultar outra ou outras;

c) Conseqüencial: uma infração penal é cometida para conseguir impunidade em relação a outra ou outras;

d) Conseqüencial: uma infração penal é cometida para conseguir vantagem em relação a outra ou outras;

Art. 76 , III , CPP – Conexão Instrumental ou Probatória ou Processual.

“quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração”.

7.3.2) Continência (Conduta Única)

Art. 77 , I , CPP – Continência Subjetiva ou Por Cumulação Subjetiva: “I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração”;

Art. 77 , II , CPP – Continência Objetiva ou Por Cumulação Objetiva = “II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51 , § 1º, 53 , segunda parte, e 54 (arts. 70, 73, segunda parte, e 74, segunda parte) do Código Penal”.

a) concurso formal próprio - artigo 70 , 1.ª parte, do CP : “Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade”.

b) concurso formal impróprio - artigo 70 , 2.ª parte, do CP : “Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior ”.

c) concurso formal por erro na execução ou “aberratio ictus” (resultados múltiplos) - artigo 73 , 2.ª parte, do CP : “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código” .

d) concurso formal por resultado diverso do pretendido ou “aberratio criminis” ou “aberratio delicti” (resultados múltiplos) - artigo 74 , 2.ª parte, do CP : “Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código ”.

7.3.3 Regras de Prevalência de Conexão e Continência (art. 78 , CPP ).

1º Critério: Art. 78 , III , CPP : “no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação”;

- foro especial por prerrogativa de função e foro comum;

- Súmula 704, STF: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”.

2º Critério: Art. 78 , IV , CPP : “no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta”.

3º Critério: Art. 78 , I , CPP : “no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri”;

4º Critério: Art. 78 , II , CPP :

a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;

b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade;

c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;

7.3.4. Separação Obrigatória (Art. 79 do CPP ).

“Art. 79. Aconexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:

a) Separação (Inicial) dos Processos:

Art. 79 , I , CPP : “no concurso entre a jurisdição comum e a militar”;

Art. 79 , II , CPP : “no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores”:

b) Desmembramento (Superveniente) dos Processos:

Art. 79 , § 1.º , CPP : “Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152 (doença mental)”.

c) Unidade Processual e Cisão de Julgamento:

Art. 79 , § 2.º , CPP : “A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver: (c.1.) co-réu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou (c.2.) ocorrer a hipótese do art. 461 (cisão no plenário do júri)”.

7.3.5. Separação Facultativa (Art. 80 do CPP)

Art. 80 , CPP . Será facultativa a separação dos processos quando:

a) “as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes”;

b) “ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, (...) o juiz reputar conveniente a separação”;

c) “ou por outro motivo relevante o juiz reputar conveniente a separação.

Direito Penal I - Do Crime Doloso, Culposo e Preterdoloso

Mon, 26 Mar 2018 00:54:38 GMT

Apontamentos sobre Crime Doloso, Culposo e Preterdoloso.

CRIME DOLOSO, CULPOSO E PRETERDOLOSO.

1. TIPO PENAL

1.1. Conceito e Importância do Tipo

O tipo legal é um dos postulados básicos do princípio da reserva legal. A Constituição Federal consagra expressamente que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5.º, inc. XXXIX), deixando à lei a tarefa de definir, descrever, os crimes. Importante destacar a teoria do tipo, concebida no ano de 1907, por Ernest Beling, segundo a qual o tipo legal realiza e garante o princípio da reserva legal. Consiste na descrição abstrata da conduta humana feita, pormenorizadamente, pela lei penal e correspondente a um fato criminoso – também chamado de tipo incriminador. O tipo é, então, um molde criado pela lei, em que está descrito o crime com todos os seus elementos, sendo que alguém cometerá um delito se realizar uma conduta idêntica à constante no modelo legal. O conceito de tipo é expresso pelo Professor Fernando Capez como “ o modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal, com a função de garantia do direito de liberdade” .

1.2. Da Adequação Típica e suas Formas

Adequação típica é o enquadramento do fato ocorrido concretamente ao tipo legal. Trata-se de conceito idêntico ao de tipicidade. Alguns doutrinadores, porém, diferenciam, considerando a tipicidade mera correspondência formal entre o fato humano e o que está descrito no tipo, enquanto a adequação típica implica um exame mais aprofundado do que a simples correspondência objetiva, investiga-se se houve vontade, para só então efetuar o enquadramento.

- Adequação típica de subordinação imediata: é o ajuste integral, perfeito entre a conduta e o tipo legal, sem que para a sua subsunção se exija o concurso de qualquer outra norma.

- Adequação típica de subordinação mediata ampliada ou por extensão: o fato não se enquadra imediatamente na norma penal incriminadora, exige para isto o concurso de outra disposição, p. ex.,tentativa (art. 14, inc. II, CP) e concurso de agentes (art. 29) – há necessidade de se combinar a norma contida na Parte Geral com o dispositivo da Parte Especial para que ocorra a exata modelagem da conduta à norma. As normas que ampliam o tipo penal funcionam como um elo, evitando que o fato fique sem enquadramento típico – são também chamadas de norma de extensão ou ampliação da figura típica. No caso da tentativa, a extensão ocorre no tempo, pois o modelo descritivo alcança o fato momentos antes de sua consumação – a conduta só deveria subsumir-se no tipo penal com a consumação, mas a norma que trata da tentativa faz com que retroceda no tempo e alcance o fato antes de sua realização completa. É norma de extensão ou ampliação temporal da figura típica. No caso da participação, também não ocorre correspondência entre o fato e o tipo, pois o partícipe é aquele que não pratica o núcleo descrito na norma, decorrendo daí a impossibilidade de adequação direta. O art. 29, do CP liga a conduta do partícipe ao modelo legal. A extensão opera-se de uma pessoa (autor principal) para outra (partícipe), denominando-se norma de extensão ou ampliação espacial da figura típica.

1.3. Elementos do Tipo

Núcleo: designado por um verbo, p. ex., matar, subtrair, constranger, expor etc.

Sujeito ativo (Exemplos): mãe, funcionário público etc.

Sujeito passivo: alguém, recém-nascido etc.

Objeto material: coisa alheia móvel, documento etc. No homicídio, confunde-se com o próprio sujeito passivo (“alguém” é objeto material e sujeito passivo).

Referências ao lugar, tempo, ocasião, modo de execução, meios empregados e, em alguns casos, ao fim especial visado pelo agente: durante o repouso noturno, com emprego de veneno, para obter vantagem ilícita etc.

2. DOLO

2.1. Conceito

Existem três teorias que falam sobre o conceito de dolo:

- Teoria da vontade : dolo é a consciência e a vontade de praticar a conduta e atingir o resultado. É quando o agente quer o resultado;

- Teoria do assentimento ou da aceitação : dolo é a vontade de praticar aconduta com a aceitação dos riscos de produzir o resultado. O agente não quer, mas não se importa com o resultado;

- Teoria da representação ou da previsão : dolo é a previsão do resultado. Para que haja dolo, basta o agente prever o resultado.

O Código Penal adotou as teorias da vontade e do assentimento: “Dolo éa consciência da vontade ou a aceitação do risco de produzir o resultado” (art. 18, I, do CP).

2.2. Espécies de Dolo

2.2.1. Dolo natural

Para os finalistas, dolo é simplesmente “querer”; é a vontade, não importando a consciência da ilicitude. É uma manifestação psicológica, não havendo juízo de valor.

2.2.2. Dolo normativo

É aquele formado pela consciência da ilicitude do ato. Para os clássicos, o dolo depende de um juízo de valor. Integra a culpabilidade e tem como elementos a vontade e a consciência da ilicitude (componente normativo).

2.2.3. Dolo genérico

É a vontade de realizar o verbo do tipo sem qualquer finalidade especial.

2.2.4. Dolo específico

É a vontade de realizar o verbo do tipo com uma finalidade especial.

Sempre que o tipo tiver um elemento subjetivo, haverá a necessidade do dolo específico.

2.2.5 . Dolo de perigo

É a vontade de expor o bem a uma situação de perigo de dano. O perigo pode ser concreto ou abstrato. Quando o perigo for concreto, é necessária a efetiva comprovação de que o bem jurídico ficou exposto a uma real situação de perigo (ex.: crime do art. 132 do CP). O perigo abstrato, também conhecido como presumido, é aquele em que basta a prática da conduta para que a lei presuma o perigo (ex.: art. 10 da Lei de Arma de Fogo).

2.2.6. Dolo de dano

Existe quando a vontade é de produzir uma efetiva lesão ao bem jurídico.

Quase todos os crimes são de dolo de dano (ex.: furto, crimes contra a honra etc.).

2.2.7. Dolo direto

Existe quando o agente quer produzir o resultado. É o dolo da teoria do resultado.

2.2.8. Dolo indireto

É aquele que existe quando o agente não quer produzir diretamente o

resultado. Subdivide-se em:

- eventual : quando o agente não quer produzir o resultado, mas aceita o risco de produzi-lo;

- alternativo : quando o agente quer produzir um ou outro resultado.

2.2.9. Dolo geral ou erro sucessivo

Conhecido como erro sobre o nexo causal ou aberratio causae ; ocorre quando o agente, na suposição de já ter consumado o crime, reinicia a sua atividade criminosa, e só então atinge a consumação (ex.: “A” quer matar “B” por envenenamento; após o envenenamento, supondo que “B” já estava morto, “A” joga o que imagina ser um suposto cadáver no rio e “B” acaba morrendo por afogamento; nesse caso, o erro é irrelevante, o que vale é a intenção do agente, que responderá por homicídio doloso por envenenamento).

3. CULPA

3.1. Tipo Aberto

O tipo culposo é um tipo aberto, visto que, em regra, não há descrição da conduta, o legislador apenas a menciona, sem descrevê-la. Isso ocorre em razão de serem infinitas as situações e, caso o legislador enumerasse as condutas culposas, poderia o bem jurídico ficar sem proteção. Compara-se a conduta do agente, no caso concreto, com a conduta de uma pessoa de prudência mediana. Se a conduta do agente se afastar dessa prudência, haverá a culpa. Será feita uma valoração para verificar a existência da culpa.

3.2. Excepcionalidade da Culpa

Só há culpa quando há previsão expressa na lei, ou seja, se a lei se omitir, presume-se que não haverá a possibilidade de punir o Agente a título de culpa (art. 18, par. ún.,do CP).

3.3. Compensação de Culpas

Não existe compensação de culpas. O fato de a vítima ter agido também com culpa não impede que o agente responda pela sua conduta culposa.

Somente nos casos em que existir culpa exclusiva da vítima haverá exclusão da culpa do agente.

3.4. Graus de Culpa

Na pena abstrata, não há diferença. Na dosagem da pena, na primeira fase de sua fixação, é levado em conta o grau da culpa. São três: grave, leve e levíssima.

3.5. Participação no Crime Culposo

Parte da doutrina sustenta a impossibilidade de participação no crime culposo, visto que a participação é uma conduta acessória e no crime culposo não há descrição da conduta, portanto não se pode distinguir a conduta principal da conduta acessória. Existe, então, a co-autoria, visto que todas as condutas serão principais. A outra parte da doutrina sustenta que existe a participação. Quando o agente pratica o verbo do crime será a conduta principal.

Majoritariamente, a 1.ª posição é sustentada, visto que a culpa é um tipo aberto, não possuindo, por esse motivo, conduta principal distinta de secundária.

3.6. Espécies de Culpa

3.6.1. Culpa inconsciente ou sem previsão

É aquela em que o agente não prevê o resultado previsível.

3.6.2. Culpa consciente ou com previsão

Quando o agente prevê o resultado, que era previsível. Não se pode confundir a culpa consciente com o dolo eventual. Tanto na culpa consciente quanto no dolo eventual o agente prevê o resultado, entretanto na culpa consciente o agente não aceita o resultado, e no dolo eventual o agente aceita o resultado.

3.6.3. Culpa indireta ou mediata

Ocorre quando o agente produz um resultado e em virtude deste produz um segundo resultado (ex.: o assaltante aponta uma arma a um motorista que está parado no sinal; o motorista, assustado, foge do carro e acaba sendo atropelado).

3.6.4. Culpa imprópria

Também chamada de culpa por extensão, por assimilação, por equiparação ou discriminante putativa por erro de tipo inescusável. Será estudada em erro de tipo.

3.7. Elementos do Fato Típico Culposo

São elementos do fato típico culposo:

-conduta voluntária;

-resultado naturalístico involuntário;

-nexo causal;

-tipicidade;

-previsibilidade objetiva: é a possibilidade de qualquer pessoa ter previsto o resultado; o que se leva em conta é se o resultado era ou não previsível para uma pessoa de prudência mediana, e não a capacidade do agente de prever o resultado;

-ausência de previsão: não prever o previsível. Só haverá na culpa inconsciente, visto que na culpa consciente há previsão;

-quebra do dever objetivo de cuidado: é o dever de cuidar imposto a todos. Existem três maneiras de violar o dever objetivo de cuidar. São as três modalidades de culpa.

3.8. Modalidades de Culpa

3.8.1. Imprudência

Prática de um fato criminoso. É a culpa de quem age (ex.: passar no farol fechado). Ocorre durante a ação.

3.8.2. Negligência

É a culpa de quem se omite. É a falta de cuidado antes de começar a agir. Ocorre sempre antes da ação (ex.: não verificar os freios do automóvel antes de colocá-lo em movimento).

3.8.3. Imperícia

É a falta de habilidade no exercício de uma profissão ou atividade. No caso de exercício de profissão, se, além de haver a falta de habilidade, não for observada uma regra técnica específica da profissão, haverá a imperícia qualificada. Difere-se a imperícia do erro médico visto que este não decorre somente da imperícia, podendo decorrer também de imprudência ou negligência.

4. Do Crime Preterdoloso:

O crime preterdoloso é uma espécie de crime agravado pelo resultado, no qual o agente pratica uma conduta anterior dolosa, e desta decorre um resultado posterior culposo. Há dolo no fato antecedente e culpa no consequente.

Exemplo: Lesão Corporal seguida de morte (art. 129 , § 3º, CP ).

Direito Penal I - Consumação e Tentativa de Crime.

Sun, 18 Mar 2018 21:26:29 GMT

Apontamentos sobre Consumação e Tentativa de Crime.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

1- DO CRIME CONSUMADO

Iter criminis é o itinerário do crime. É o caminho do crime, ou seja, as etapas percorridas pelo agente para a prática de um fato previsto em lei como crime. São quatro:

cogitação : trata-se de uma fase interna, onde o agente somente está pensando, pretendendo a prática do crime. Acha-se em um claustro psíquico. Não existe fato típico;

preparação : o individuo começa a externalizar os procedimentos para a empreitada criminosa. É a prática de todos os atos antecedentes necessários ao início da execução. Trata-se de uma fase externa;

e xecução : começa a agressão ao bem jurídico. Nesse momento , passa a existir o fato típico;

consumação : quando todos os elementos do fato típico são realizados, atingindo assim o núcleo da figura delitiva descrito na lei. A execução do crime começa com a prática do primeiro ato idôneo e inequívoco à consumação. Ato idôneo é o capaz de produzir o resultado e ato inequívoco é o que, fora de qualquer dúvida, induz ao resultado. A execução está ligada ao verbo de cada tipo. Quando o agente começa a praticar o verbo do tipo, inicia-se a execução e quando todos os elementos a definição legal do crime em questão são praticados, há a consumação.

2- DO CRIME TENTADO

É a não consumação de um crime. Tendo sido iniciada sua execução, não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Aplicação da Pena:

A tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3. O critério para essa redução é a proximidade do momento consumativo, ou seja, quanto mais próximo chegar da consumação, maior será a pena.

ESPÉCIES DE TENTATIVA

- Tentativa imperfeita ou inacabada

Ocorre quando a execução do crime é interrompida por circunstâncias alheias à vontade do agente.

- Tentativa perfeita ou acabada

Mais conhecida como “crime falho”. Ocorre quando a execução do crime se encerra , o agente executa o crime até o final, mas o resultado não se produz por circunstâncias alheias à sua vontade.

- Tentativa branca

C lassificação para os crimes contra a pessoa, ocorre quando a vítima não é atingida.

- Tentativa cruenta

Classificação para os crimes contra a pessoa, ocorre quando a vítima é atingida.

INFRAÇÕES QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA:

- Crimes culposos e crimes preterdolosos

Se o sujeito não quer o resultado, não há que se falar em tentativa.

- Crimes omissivos próprios

Este tipo de crime se perfaz pela simples abstenção do agente, independentemente de um resultado posterior. No caso, omite-se ou não, não havendo que se falar em tentativa.

- Contravenção penal

Conforme texto expresso da Lei de Contravenções Penais.( Lei 3.688/41 )

- Delitos de atentado

São os crimes em que a lei pune a tentativa como se fosse consumado o delito.

- Crimes habituais

Isso porque tais crimes exigem, para configuração do resultado, o cometimento de conduta típica anterior; logo, com a realização da segunda conduta, já se caracteriza o delito.

TENTATIVA ABANDONADA OU QUALIFICADA:

Ocorre quando, iniciada a execução, o resultado não se produz por interferência da vontade do próprio agente. Comporta duas espécies:

- Desistência voluntária

O agente desiste de prosseguir na execução, ou seja, ele mesmo, voluntariamente, interrompe a execução. Não há que se falar em desistência voluntária em crime unissubsistente, visto que este é composto de um único ato, não sendo admitido o fracionamento da conduta.

- Arrependimento eficaz

O agente executa o crime até o último ato, esgotando-os, e logo após se arrepende, impedindo o resultado. Ocorre somente nos crimes materiais que se consumam com o resultado naturalístico.

A desistência ou arrependimento não precisam ser espontâneos, devendo ser voluntários, ou seja, desde que sejam voluntários, poderão ser provocados por terceiros e terão plena validade. A tentativa abandonada exclui a aplicação da pena por tentativa, ou seja, o agente responderá somente pelos atos até então praticados.

TENTATIVA INIDÔNEA OU INADEQUADA:

Também chamada de “quase crime” ou “crime impossível”, ocorre quando a consumação é, desde o início, impossível, portanto, o fato é atípico.

A impossibilidade da consumação pode derivar de ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto.

A consequência do crime impossível é o fato ser atípico. A teoria utilizada no crime impossível é a Teoria Objetiva Temperada , ou seja, o agente não responde porque o bem jurídico não ficou exposto a perigo.

- Ineficácia absoluta do meio

O meio empregado jamais poderá levar à consumação do crime. A ineficácia do meio deve ser absoluta, não podendo ser relativa (ex.: arma totalmente inapta a produzir disparos utilizada num homicídio). Deve-se lembrar, entretanto, que essa ineficácia pode ser considerada para um crime e para outro não (ex.: num crime de roubo, uma arma totalmente inapta a produzir disparos pode ser utilizada para intimidar a vítima).

-Impropriedade absoluta do objeto

A pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta jamais poderia ser alvo do crime (ex.: matar alguém que já está morto).

3- ARREPENDIMENTO POSTERIOR

Ocorre após a consumação do crime. É uma causa obrigatória de redução de pena. O crime já está consumado e o agente responderá pelo crime consumado com uma diminuição de pena de 1/3 a 2/3 .

- Requisitos

Só cabe em crime cometido sem violência ou grave ameaça contra a pessoa. Visa o legislador dar oportunidade ao Agente, que pratica crime, por exemplo, contra o patrimônio sem violência ou grave ameaça, de reparar o dano ou restituir a coisa. Anotações: a) É cabível no homicídio culposo, por exemplo (Entendimento jurisprudencial); b)Reparação do dano ou restituição da coisa - deve ser integral; c) Por ato voluntário do agente - Entendimento jurisprudencial: Não há necessidade de ser ato espontâneo, podendo haver influência de terceira pessoa; d) O arrependimento posterior só pode ocorrer até o recebimento da denúncia ou queixa. Após o recebimento da denúncia ou queixa, a reparação do dano será somente atenuante genérica.

- Critérios para Aplicação da Redução da Pena

São dois os critérios para se aplicar a redução da pena: espontaneidade e celeridade .

- Casos em que o sujeito repara o dano, mas não ocorre a diminuição da pena

· Cheque sem fundos : pagando-se o cheque, extingue-se a punibilidade.

· Crime contra a ordem tributária : pagando-se a dívida, extingue-se a punibilidade.

· Peculato culposo : até o trânsito em julgado da sentença, havendo reparação do dano, extingue-se a punibilidade.

· Crime de ação penal pública condicionada à representação na Lei n. 9.099/95 : reparando-se o dano, extingue-se a punibilidade.

Direito Processual Penal - Inquérito Policial

mcarazai@uol.com.br (MARCOS MARINS) — Sun, 11 Mar 2018 20:32:15 GMT

Apontamentos sobre Inquérito Policial

1. NORMA PROCESSUAL PENAL NO TEMPO

Em matéria de direito penal, busca-se a norma mais benéfica para o réu. Já em processo penal, não importa, será aplicada desde logo sem prejuízo dos atos que foram praticados na vigência da lei anterior. Decorrido o prazo da vacatio legis , já está em vigor.

Revogação:

a)Derrogação: parcial

b)Abrogação: total

c)Expressa: vem no texto da lei.

d)Tácita: quando houve incompatibilidade entre lei nova e anterior, prevalecendo a lei

nova. Quando vem uma lei nova para cuidar de forma completa de matéria

tratada em lei anterior.

1.1. REGRA DA APLICAÇÃO IMEDIATA

Artigo 2o CPP - Se o crime foi praticado na lei anterior, a lei posterior ou anterior vai viger? Aplica-se a lei nova. É irrelevante saber se a lei nova é mais ou menos benéfica.A lei pode ser posterior ao crime, não importa se o crime é ou não anterior. Uma norma é processual quando cuidar de início, desenvolvimento ou fim de uma relação processual.

2. INQUÉRíTO POLICIAL

2.1. Conceito: o inquérito policial é um procedimento administrativo preparatório e inquisitivo, comandado pela autoridade policial, e formado por um conjunto de diligências realizadas pela polícia, no exercício da função judiciária, voltadas à apuração de urna infração penal e à identificação de seus autores.

2.2. Finalidades do inquérito policial

· Finalidade geral: apurar o fato criminoso.

Finalidade especifica: servir de base para a denúncia ou a queixa.

-Finalidade garantiste: colher elementos para evitar ações penais desnecessárias.

2.3. Natureza jurídica do inquérito policial

O inquérito policial tem natureza administrativa: é presidido por uma autoridade administrativa

seus atos são de natureza discricionária, como os atos administrativos em geral

2.4. Caracteristicas do inquérito policial

2.4.1. Instrumentalidade —a finalidade do inquérito policial é possibilitar a reunião de elementos de prova acerca de autoria e materialidade de uma infração penal.

2.4.2. 0brigatoriedade — urna vez oferecida a notitia oriminis, e havendo elementos, estará a autoridade policial obrigada a instaurar o inquérito. Uma vez instaurado, o inquérito não poderá ser arquivado pela autoridade policial. O papel do delegado consiste em presidir o inquérito, instrui-lo e encaminhá-lo ao judiciário após o encerramento_ O arquivamento do inquérito, conforme artigo 28 do CPP, deve ser requerido pelo membro do Ministério Público e, se foro caso, determinado pelo juiz.

Assim, memorize: O delegado jamais arquiva o inquérito policial.

2.4.3. Caráter meramente informativo — o inquérito policial não constitui, por si só, um instrumento punitivo.

2.4.4. Discricionariedade — a decisão sobre a realização das diligências investigatórias é discricionária da autoridade policial que preside o inquérito policial.

Vejamos o artigo 14 do CPP:

Art. 14. 0 ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juizo da autoridade.

2.4.5. Forma escrita — tudo aquilo que for realizado verbalmente no inquérito deverá se reduzido a termo. Vejamos o artigo 9' do CPP:

Art 9" Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografados e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

2.4.6. Sigilo — ao contrário da ação penal, que tem a publicidade como regra, o inquérito policial será sigiloso, conforme necessário à elucidação do fato ou interesse social.

Vejamos o artigo 20 do CPP:

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Ocorre que este sigilo jamais será absoluto, uma vez que, apesar de poder a autoridade policial restringir o acesso de qualquer pessoa aos autos, deverá, sempre, franquear acesso às partes e aos advogados, principalmente em relação às diligências já finalizadas e formalmente documentadas.

É o que prevê a súmula vinculante 14 do STF:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatário realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Destaca-se que as provas ainda não documentadas e diligências ainda em curso são protegidas pela regra do sigilo. Vejamos:

STF. Informativo 581 - direito de vista: O direito assegurado ao indiciado (bem como ao seu defensor) de acesso aos elementos constantes em procedimento investigatório que lhe digam respeito e já se encontrem documentadas nos autos.

2.4.7. Inquisitívo - a natureza inquisitiva do inquérito policial:

· o Inquérito policial não segue os ditames do contraditório e da ampla defesa;

. os atos do Inquérito policial são presididos peio Delegado de Polícia.

2.5. Trâmite do Inquérito policial

Em regra, o inquérito policial deve tramitar na mesma Comarca que for competente para a ação penal.

A divisão de trabalho das autoridades policiais não se chama jurisdição, mas circunscrição, haja vista que jurisdição é instituto exclusivo de autoridades judiciais.

Vejamos o que dispõe o Código de processo Penal:

Art. 42 A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei n.' 9.043, de 9.5.1995)

Art 22.No Distrito Federal e nas ~arcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórios ou requisições, g bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição.

2.6. Instauração do inquérito policial
2.6.1. Instauração de ofício

Sempre que tiver notícia de crime de ação penal pública incondicionada, a autoridade policial deverá instaurar o inquérito policial de oficio.

Caso a notícia criminis seja anônima, o inquérito não poderá ser instaurado de imediato.

O STF, na análise do Inquérito 1.957/PR, decidiu que, caso haja delatio cri-minis apócrifa (desacompanhada de quaisquer elementos de prova), a polícia deverá primeiro realizar uma investigação preliminar, só baixando portaria se encontrar justo motivo.

Se o crime for de ação publica condicionada ou ação penal privada, será obrigatória a anuência ou requerimento da vítima ou, na sua ausência, de seu representante legal.

2.6.2.Instauração mediante requisição judicial ou do Ministério Público

Requisição significa ordem, portanto, nestes casos, o delegado de polícia será obrigado a instaurar o inquérito policial.

Caso o promotor de justiça da comarca receba notícia crime contra prefeito municipal, deverá encaminhá-la ao Procurador Gerai de Justiça, que é quem tem atribuição para processar prefeitos, conforme artigo 29, X, da CF.

2.6.3. Requerimento do ofendido

O Código de Processo Penal também regulamenta a hipótese de o ofendido requerer a abertura de inquérito policial. Nestes casos, somente o delegado de policia detém discricionariedade para decidir se instaura ou não tal procedimento.

Conforme o artigo 52, II, § 22 do CPP, em caso de negativa do delegado, caberá recurso ao chefe de polícia.

2.7. Modos de cognição— trata-se do meio através do qual o delegado de polícia toma conhecimento da infração penal.

2.7.1. Cognição espontânea: a autoridade toma conhecimento do crime diretamente, pela rotina. Ato dlscricionário.

2.7.2. Cognição provocada: a ciência do crime chega ao policiai por interposta pessoa. Ato discricionário2.73. Cognição coercitiva: nas hipóteses de requisição do juiz ou promotor de justiça, bem como de prisão em flagrante. Ato vinculado.

2.8. Trancamento do inquérito policial

A mera existência de um inquérito policial investigando fatos relacionados à determinada pessoa já configura um constrangimento.

No caso, o constrangimento será legal quando houver justa causa, ou seja, um mínimo de elementos que justifiquem a instauração de investigação.

Quando ausentes os elementos mínimos, o constrangimento passa a ser ilegal, o que dará ensejo ao pedido de trancamento (extinção) do inquérito policial, a ser manejado por via de Habeas Corpus, quando o constrangido for pessoa física, e Mandado de Segurança, quando o constrangido for pessoa jurídica.

2.9. Peça inaugural do inquérito policial

2.9.1. Portaria — é o ato administrativo pelo qual a autoridade policial instaura o inquérito policial nos casos de notitia criminis diversa da modalidade coercitiva.

2.9.2. Auto de prisão em flagrante — quando o inquérito policial se iniciar à partir de uma prisão em flagrante, o próprio auto de prisão será a peça inaugural do inquérito, substituindo a portaria.

2.9.3. Requisição judicial ou ministerial —será a peça inaugural do inquérito, em caso de cognição coercitiva.

2.10. Reprodução simulada dos fatos

Chamada vulgarmente de "reconstituição do crime", consiste em uma diligência com objetivo de esclarecer os passos do iter criminis (caminho do delito), bem como detalhes na execução e participação de demais autores ou partícipes. Está prevista no artigo 72 do CPI':

Art.2 ° Para verificar a possibilidade de haver o infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde

que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

2.11. Indiciamento

Indiciamento é o ato pelo qual o delegado atribuí a alguém a prática de urna infração penal, com base em indícios suficientes e de autoria.

Após o indiciamento, o indiciado passa a ser o foco principal das investigações.

A necessidade de fundamentação do ato de indiciamento está explícita no artigo 22 § 62 da lei 12.830/2013.

2.11.2. Relatório final — deverá conter apenas a narrativa, isenta e objetiva, dos fatos apurados. A autoridade policial não deve emitir juízo de valor ou tecer considerações acerca da culpabilidade do investigado ou da antijuridicidade da conduta.

2.12. Valor probatório do inquérito judicial

Em regra, somente será admitido como prova aquilo que possa ser reproduzido em juízo sob o crivo do contraditório, ressalvadas as provas cautelares, não-repetiveis e antecipadas.

2.13. Providências do Ministério Público

Após o encerramento, o inquérito policial será direcionado ao Ministério Público, que poderá tomar cinco providências diversas:

· Oferecer Denúncia quando houver justa causa.

· Requerer sua devolução à autoridade judicial, para a realização de novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. Art. 16 Código de Processo Penal.

· Requerer o arquivamento do inquérito.

· Requerer a permanência dos autos em cartório, à disposição do ofendido ou de quem o represente, quando verificar que trata-se de crime de ação penal privada.

· Requerer a remessa dos autos ao juiz competente, nos casos em que entender incompetente ajuízo perante o qual oficia.

2.14. Prazos para a conclusão do inquérito policial

· Na polícia civil: prazo de 30 dias em caso de réu solto e de 10 dias em caso de réu preso.

· Na polícia federal:

- Prazo de 15 dias, prorrogáveis por mais 15, se o réu estiver preso.

- Se o réu estiver solto, segue a regra geral dos 30 dias.

· Na Lei n 11.343/2006 (Drogas)

- Prazo de 30 dias se o réu estiver preso e 90 dias se estiver solto.

Estes prazos poderão ser duplicados pelo juiz mediante representação da autoridade policiai, sempre de forma justificada.

· Inquérito policial militar: prazo de 20 dias em caso de réu preso e de 40 dias se solto.

· Lei n' 1521/51 (crimes contra a economia popular): o prazo será de 10 dias, estando o indiciado preso ou solto.

2.14.1. Possibilidade de dilação de prazo e constrangimento ilegal por excesso de prazo na duração do inquérito

Quando o indiciado estiver solto, poderá o delegado de polícia requerer ao juiz a dilação do prazo por tempo razoável, a fim de lhe permite concluir as Investígações.

O detalhe é que o artigo 102 do CPP só permite tal dilação em caso de indiciado solto.

Quando o indiciado estiver preso, e o delegado necessitar de dilação de prazo, o juiz poderá concedê-la, desde que relaxe a prisão do indiciado.

Havendo a hipótese do inquérito policial se estender por mais tempo do que permite a legislação, e o indiciado continuar preso, caberá habeas corpus para requerer o relaxamento da prisão.

Questão curiosa é saber se, em caso de indiciado solto, o excesso de prazo na conclusão do inquérito acarreta constrangimento ilegal.

Em regra, os tribunais entendem que, estando o indiciado solto, não haverá constrangimento.

Porém, excepcionalmente, é possível o trancamento do inquérito policial por excesso de prazo, quando este for exorbitante, e não houve justificativa razoável para a demora.

Nesse sentido, vejamos o posicionamento jurisprudencial:

Emento: MIMAS CORPUS - ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO PARA O TÉRMINO DO INQUÉRITO POLICIAL INSUBSISTENTES RAZÕES PARA O RETARDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZAÇAO. Não havendo qualquer justfficativa paro o atraso na remessa do inquérito policial, que viola o disposto no artigo 51 da Lei 11-343 /2006, tem cabimento a alegação de excesso de prazo que vem a configurar constrangimento ilegal Informes judiciais que não justificam o excesso primai_ Concessão do "habeas coroas". Decisão unânime. (HC 2010320969/SE: TI-SE; Rel Silveira Sdiuster, julgado em 28/03/2011, Câmara Criminai)

2.15_ Arquivamento do inquérito policial

Após receber os autos de inquérito policial, é possível que o membro do parquet conclua pela necessidade de arquivamento do mesmo Neste caso, o pedido de arquivamento seguirá o rito previsto no artigo 28 do Código de Processo Penal:

Art. 28 Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz„ no caso de considerar impincedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informaçao- ao pfocuradar-gera4 e este oferecerá a denúncia, designará outro Órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou Insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Observa-se, assim, que o arquivamento é um ato complexo que envolve duas autoridades.

Se for arquivado pela falta de base para a denúncia, terá natureza rebus sic stantibus, ou seja, o inquérito poderá ser retomado se houverem novas provas, conforme artigo 18 do Código de Processo Penal:

Art. 18 Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade pokcial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver noticia.

Se o arquivamento ocorrer por outro motivo (por exemplo, por atipicidade do fato), poderá ter natureza dEfiniiiva.

2.15.1. Arquivamento implícito ou tácito

Ocorre quando o Ministério Público deixa de incluir na denúncia algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem justificação ou expressa manifestação deste procedimento. A idéia do arquivamento implícito parte da presunção de que, urna vez havida a omissão do membro do Ministério Público, o subsequente silêncio do juiz configuraria um arquivamento tácito.

O arquivamento implícito tem duplo aspecto:

· Aspecto subjetivo: quando a omissão refere-se a um ou mais indiciados;

· Aspecto objetivo: concernente a fatos investigados não considerados na decisão_

Atenção: Essa modalidade não é admitida no direito brasileiro. Os tribunais já decidiram que a omissão do Ministério Público em relação à pessoas ou fatos não impede que haja aditamento da denúncia, ou mesmo o oferecimento posterior de nova exordial acusatória.

Nesse sentido, vejamos:

Inquérito Policial e Arquivamento Implícito. O sistema processual penal brasileiro não prevê a figura do arquivamento implícito de inquérito policial. Ao reafirmar esse entendimento, a 1! Turma denegou habeas coroas em que se sustentava a sua ocorrência em razão de o Ministério Público estadual haver denunciado o paciente e co-réu, os quais não incluídos em denúncia oferecida anteriormente contra terceiros. Alegava a impetração que o paciente, por ter sido identificado antes da oferecimento da primeiro peço acusatório, deveria dela constar. Inicialmente, consignou-se que o Ministério Público esclarecera que não incluíra o paciente na primeira denúncia porquanto, ao contrário do que afirmado pela defesa, não dispunha de sua identificação, o que impediria a propositura da ação penal naquele momento. Em seguida, aduziu-se não importar, de qualquer forma, se a identificação do paciente fora obtida antes ou depois da primeira peça, pois o pedido de arquivamento deveria ser explícito (CPP, art. 28). Nesse sentido, salientou-se que a ocorrência de arquivamento deveria se dar após o requerimento expresso do parquet, seguido do deferimento, igualmente explícito, da autoridade judicial (CPP, art. 18 e Enunciado 524 da Súmula do STF). Ressaltou-se que a ação penal pública incondicionada submeter-se-ia a princípios informadores inafastáveis, especialmente o da indisponibilidade, segundo o qual incumbiria, obrigatoriamente, ao Ministério Público o oferecimento de denúncia, quando presentes indícios de autoria e prova de materialidade do delito.. Explicou-se que a indisponibilidade da denúncia dever-se-ia ao elevado valor social dos bens tutelados por meio do processo penal, ao se mostrar manifesto o interesse da coletividade no desencadeamento da persecução sempre que as condições paru tanto ocorrerem. Ademais, registrou-se que, de acordo com a jurisprudência do Supremo, o princípio da indivisibilidade não se aplicaria à ação penal pública. Concluiu-se pela higidez da segunda denúncia. RHC 95141/RJ (ato de 23.10.2009)

2.15.2. Arquivamento originário

Diz-se que o arquivamento é originário quando apresentado diretamente pelo Procurador Geral, nas ações de competência originária dos tribunais.

2.15.3. Arquivamento indireto

Ocorre quando o membro do Ministério público entende que o juiz perante o qual oficia é incompetente para julgar a causa, e requer a remessa dos autos ao juiz competente. Se o juiz discordar, deverá invocar, por analogia, o artigo 28 do Código de Processo Penal.

F. R. Juris

Direito Penal I - Da Teoria Geral do Crime

Sun, 11 Mar 2018 20:27:50 GMT

Apontamentos sobre a Teoria Geral do Crime

Teoria Geral do Crime

1. CONCEITO DE CRIME

Conceito Material de Crime:

É a ação ou omissão, imputável a pessoa, lesiva ou perigosa a interesse penalmente protegido, constituída de determinados elementos e eventualmente integrada por certas condições ou acompanhada de determinadas circunstâncias previstas em lei.

Nada mais é que a violação de um bem penalmente protegido.

Conceito Formal de Crime:

Crime é um fato típico e antijurídico. A culpabilidade constitui pressuposto da pena.

2. ANÁLISE E CARACTERES DO CRIME SOB O ASPECTO FORMAL

Caracteres do Crime sob o Aspecto Formal:

Conceituamos o crime como sendo o fato típico e antijurídico. Para que haja crime, é preciso uma conduta humana positiva ou negativa. Nem todo comportamento do homem, porém, constitui delito, em face do princípio da reserva legal. Logo, somente aqueles previstos na lei penal é que podem configurar o delito. Pode-se dizer, portanto, que o primeiro requisito do crime é o fato típico. Não basta que o fato seja típico, pois é preciso que seja contrário ao direito: antijurídico. Isto porque, embora o fato seja típico, algumas vezes é considerado lícito (legítima defesa etc.). Logo, excluída a antijuridicidade, não há crime.

Fato Típico, Antijuridicidade e Culpabilidade:

Fato típico: é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra) e é previsto na lei penal como infração.

Elementos do fato típico:

- Conduta humana: dolosa ou culposa.

- Resultado: salvo nos crimes de mera conduta.

- Nexo causal: salvo nos crimes de mera conduta e formais.

- Enquadramento do fato material a uma norma penal.

Antijuridicidade:

É a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico.

Culpabilidade:

É a reprovação da ordem jurídica, em face de estar ligado o homem ao fato típico e antijurídico. Não se trata de requisito de crime, funciona como condição de imposição da pena.

Punibilidade:

É uma consequência jurídica do crime e não seu elemento constitutivo. Nada mais é que a aplicabilidade da função. Se a punibilidade fosse requisito do crime, extinta, resultaria a insubsistência do próprio crime, o que não ocorre.

Requisitos Elementares e Circunstâncias do Crime:

Os requisitos do crime são o fato típico e a antijuridicidade. Faltando um destes, não há figura delituosa.

Pode-se falar em:

Requisitos genéricos : são o fato típico e a antijuridicidade;

Requisitos específicos : são os elementos, i.e., as várias formas em que os requisitos genéricos se manifestam nas diversas figuras delituosas. Os Requisitos específicos são as elementares e circunstâncias do crime.

P.: Qual a diferença entre elementar e circunstância?

R.: É preciso estabelecer qual a consequência da “retirada” do elemento do contexto do fato. Quando se trata de distinguir o crime de um comportamento lícito ou de outro delito, é elementar; ao contrário, quando agrava ou atenua a sua gravidade objetiva, aumentando ou atenuando a pena, presente está uma circunstância.

Ausência de uma elementar pode produzir dois efeitos:

- Atipicidade absoluta : ocorre quando, excluída a elementar, o sujeito não responde por infração alguma;

- Atipicidade relativa : ocorre quando, excluída a elementar, não subsiste o crime do qual se cuida, havendo a desclassificação para outro delito. Não se pode confundir elementar com circunstância. Aquela interfere na qualidade do crime, esta na quantidade da sanção.

Detalhes Complementares:

Crime e Iícito Civil:

Não há diferença substancial entre eles. O ilícito penal é sancionado com pena, enquanto o civil produz sanções civis (indenização etc.).

Crime e Ilícito Administrativo:

Não existe diferença essencial. É a espécie de sanção que permite diferenciação (entre ambos).

3. O Crime na Teoria Geral do Direito

O crime é um fato. Dentre os fatos, crime constitui um fato jurídico, pois produz efeitos jurídicos, não sendo, assim, indiferente ao Direito. Como elemento jurídico, crime é uma ação (ou omissão) humana de efeitos jurídicos involuntários. Nesta categoria, corresponde ao ilícito penal.

4. Do Sujeito Ativo do Crime

Sujeito ativo é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora. Todo homem possui capacidade para delinqüir. A lei usa de algumas terminologias para se referir ao sujeito ativo, dependendo da fase processual. O Direito Material usa a expressão “agente”. No inquérito policial é “indiciado”. Durante o processo é “réu”, “acusado” ou “denunciado”. Na sentença condenatória é “sentenciado”, “preso”, “condenado”, “recluso” ou “detento”. Sob o ponto de vista biopsíquico é “criminoso” ou “delinquente”.

5. DA CAPACIDADE PENAL

a. Conceito

É o conjunto das condições exigidas para que o sujeito possa tornar-se titular de direitos ou obrigações no campo de direito penal. Difere da imputabilidade por se referir ao momento anterior ao crime, enquanto a imputabilidade constitui momento contemporâneo ao delito.

b. Da Capacidade Penal das Pessoas Jurídicas

Há algumas teorias que tentam explicar esse assunto. Duas prevalecem:

- Teoria da ficção : a pessoa jurídica não tem consciência e vontade

própria. É uma ficção legal. Assim, não tem capacidade penal e não

pode cometer crime, sendo responsáveis os seus dirigentes;

- Teoria da realidade (teoria organicista) : vê na pessoa jurídica um ser geral, tendo vontade própria. Assim, pode ela delinquir.

Com a CF de 1988, inovou-se no sentido de reconhecer a admissão da responsabilidade penal da pessoa jurídica. (arts. 173, § 5.º e 225, § 3.º). A lei ambiental também assim o faz (arts. 3.º e 21 a 24).

c. Da Capacidade Especial do Sujeito Ativo

Há crimes que podem ser cometidos por qualquer pessoa. Outros, porém, exigem determinada posição jurídica ou de fato do agente para sua configuração (ex.: funcionário público). Estes últimos recebem denominação de crimes próprios.

O fenômeno da capacidade especial do sujeito ativo se reveste de relevante interesse na questão do concurso de agentes. Assim, embora sejam próprios os crimes de infanticídio e peculato, respondem por eles não somente a mãe ou o funcionário público, mas também o estranho que dele por ventura participe. Diferentes são os crimes de mão-própria, que são aqueles que somente podem ser praticados pelo autor em pessoa. Ex.: crime de falso testemunho.

A diferença entre os crimes próprios e os crimes de mão-própria reside no fato de que os primeiros podem ser cometidos por pessoas a mando do autor, enquanto nos segundos ninguém os comete por intermédio de outrem. Há, todavia, quem pense diferente. Prevalece a posição defendida por Damásio Evangelista de Jesus.

d. Da Capacidade Penal em Face das Normas Permissivas

Em determinados casos de exclusão da pena ou do crime, a lei penal exige capacidade especial do agente. Ex.: aborto só será legal se praticado por médico.

e. Do Sujeito Passivo do Crime

Conceito

Sujeito passivo é o titular do interesse, cuja ofensa constitui a essência do crime. Para que seja encontrado, é preciso indagar qual o interesse tutelado pela lei penal incriminadora.

Espécies

-Sujeito passivo geral, constante ou formal : é o titular do mandamento proibitivo não observado pelo sujeito ativo – é o Estado).

-Sujeito passivo eventual, particular, acidental ou material : é aquele que sofre a lesão do bem jurídico, do qual é titular –é o homem, o Estado, a pessoa jurídica e a coletividade. Os crimes em que os sujeitos passivos são coletividades destituídas de personalidade jurídica, como a família, o público ou a sociedade, são denominados vagos .

Posições do Estado

O Estado pode figurar nas seguintes posições:

-sujeito passivo formal;

-sujeito passivo material;

-sujeito passivo único;

-sujeito passivo junto a outro sujeito passivo.

A questão do Incapaz, da Pessoa Jurídica, da Morte, dos Animais e Coisas Inanimadas

Todo homem vivo pode ser sujeito passivo material de crime, quaisquer sejam suas condições. Dessa forma, é inegável que o incapaz possa ser sujeito passivo do delito, tais como no infanticídio, homicídio, abandono intelectual etc. Em resumo, o incapaz pode ser sujeito passivo do delito porque é titular de direito, como a vida, a integridade física etc. Quanto à pessoa jurídica, esta pode ser sujeito passivo do delito, desde que a descrição típica não pressuponha uma pessoa física. Assim, pode ser vítima de furto, dano etc. Dúvida surge quanto à possibilidade da pessoa jurídica ser sujeito passivo dos crimes contra a honra. Damásio de Jesus entende que a pessoa jurídica não pode ser vítima de calúnia quanto aos crimes comuns, podendo ser sujeito passivo da calúnia quando lhe imputarem a pratica de um crime ambiental. Ainda, como não possui honra subjetiva, não pode ser vítima de injúria, podendo ser sujeito passivo da difamação por possuir honra objetiva (reputação, boa fama etc.).

No caso de injúria, pode ocorrer ofensa à honra subjetiva das pessoas que dirigem a empresa. O morto não pode ser sujeito passivo de delito, pois não é titular de direito, podendo ser objeto material do delito. O art. 138, § 2.º, do CP dispõe ser punível a calúnia contra os mortos, pois a memória dos mortos reflete na pessoa de seus parentes, que são os sujeitos passivos. O homem pode ser sujeito passivo mesmo antes de nascer, pois o feto tem direito à vida. Os animais e coisas inanimadas não podem ser sujeitos passivos de delito, podendo ser objetos materiais. Neste caso, os sujeitos passivos serão seus proprietários, em certos casos a coletividade (art. 64 da LCP).

P.: A pessoa pode ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo do delito, em face de sua própria conduta?

R.: Não. O homem não pode cometer crime contra si mesmo. As condutas ofensivas contra a própria pessoa, quando definidas como crimes, ofendem interesses jurídicos de outros. Aspecto interessante oferece o crime de rixa, em que os rixosos são, a um tempo, sujeitos passivos e ativos. Não se trata de exceção à regra, pois ele é sujeito ativo em relação a sua própria conduta e sujeito passivo em relação a

participação dos outros.

A contravenção no art. 62 do CP (embriaguez) que dispõe: “Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escandalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia.” O sujeito passivo é o Estado, pois ela se encontra no capítulo das infrações relativas à Polícia de Costumes.

No auto-aborto, a gestante é o sujeito ativo; o feto, o passivo. Ela não é sujeito passivo porque não se pune a autolesão.

Sujeito Passivo e Prejudicado pelo Crime

Geralmente, confundem-se na mesma pessoa, mas não necessariamente, como no crime de moeda falsa em que o sujeito passivo é o Estado e o prejudicado é a pessoa a quem se entregou a moeda.

Prejudicado é qualquer pessoa a quem o crime haja causado um prejuízo material ou moral.

6. Do Objeto do Delito

É aquilo contra ao que se dirige a conduta humana que constitui o delito.

Pode ser:

-Objeto jurídico : é o bem ou interesse tutelado pela norma penal;

-Objeto material : é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do sujeito ativo.

Às vezes, o sujeito passivo se confunde com o objeto material. A ausência ou a impropriedade absoluta do objeto material faz surgir a figura do crime impossível ou quase-crime (objeto material imprópria). Pode haver crime sem objeto material, como no caso do falso testemunho e do ato obsceno.

7. Do Título do Delito ( nomen juris )

É denominação jurídica do crime, que pressupõe todos os seus elementos. Pode ser:

-Genérico : quando a incriminação se refere a um gênero de fato, o qual recebe título particular. Ex.: crime contra a vida

-Específico : o art. 30, in fine , do CP, que trata da comunicabilidade das elementares de natureza subjetiva, só se aplica ao título do crime, não incidindo sobre os tipos privilegiados e qualificados.

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Direito Processual I - Roteiro Básico Para Estudantes - Princípios do Processo Penal

mcarazai@uol.com.br (MARCOS MARINS) — Fri, 23 Feb 2018 11:06:47 GMT

Princípios do Processo Penal

1. PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

Princípios são valores fundamentais que norteiam a criação, interpretação e aplicação das normas processuais penais.

Para o estudo da disciplina Direito Processual Penal, o estudo dos princípios é de suma importância haja vista que conferirá ao estudante uma maior capacidade de interpretação e raciocínio, essenciais para uma eficiente resolução de questões técnicas.

1.1. Princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade — Art. 5, inciso LVII, da CF. É o princípio segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Enquanto não houver uma condenação penal definitiva, o cidadão é considerado inocente e deve ser tratado como tal.

Em decorrência desse princípio tem se que:

a) O ônus de provara culpa é da acusação

b) O acusado não é obrigado a colaborar com a produção dessa prova

1. Não se admite a majoração da pena com base em inquérito ou ação penal não transitados em julgado.

2. Em regra, o cidadão responderá ao processo penal em liberdade. Toda e qualquer prisão de natureza cautelar só será imposta ao cidadão em caráter excepcional e desde que haja fundamento suficiente.

Atenção: O parágrafo único do artigo 20 do Código de Processo Penal, alterado pela lei 12.681 de 2012 inovou ao proibir à autoridade policial, nas certidões de antecedentes criminais que expedir, de registrar inquéritos policiais em andamento.

Vejamos:

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. (Redação dada pela Lei nº 12.681, de 2012)

1.2. Princípio da ampla defesa — Art. 5, LV, CF. É o direito conferido ao réu de oferecer amplos argumentos em seu favor e de demonstrá-los nos termos da legislação processual.

A ampla defesa pode ser exercida através da defesa técnica e da autodefesa. Defesa técnica: feita por advogado, que deverá intervir em todos os atos do processo. A defesa técnica é indisponível, de forma que todos os atos do processo deverão ser acompanhados por advogado, além disso, a defesa técnica deve ser realizada de forma ampla e consistente.

Nesse sentido:

Súmula n° 523 do STF: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu.

Autodefesa: feita pelo acusado, principalmente no momento do seu interrogatório. A autodefesa é indispensável por parte do juiz, sendo este obrigado a garantir o réu a oportunidade de narrar a sua versão dos fatos.

Por sua vez, o réu poderá abrir mão deste direito, mesmo porque tem o direito constitucional de ficar em silêncio, nos termos do art. 5, inciso LXIII, CF).

Atenção: Caso o acusado, em sede de interrogatório, levante alguma tese de defesa que não conste nas defesas apresentadas pelo defensor, ambas as teses deverão ser enfrentadas na sentença, sob pena de nulidade.

Sobre este assunto, vejamos excelente julgado:

TJRS: "Todas as teses defensivas levantadas, mesmo em autodefesa, devem ser enfrentadas no ato sentenciai, sob pena de nulidade" (Ap. 70008337206, 5 C., rel. Amilton Bueno de Carvalho, 03.08.2004, v.u., Boletim AASP 2.423, junho de 2005).

Posicionamento dos Tribunais Superiores pertinentes à matéria:

STF - Súmula n° 705: A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.

STF - Súmula n° 707: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

STF - Súmula ne 708: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.

ST1 - Informativo n° 337. INQÜERITO POLICIAL AMPLA DEFESA.0 inquérito policial é um procedimento preparatório que apresenta conteúdo meramente informativo no intuito de fornecer elementos para a propositura da ação penal. Contudo, mesmo não havendo ainda processo, no curso do inquérito pode haver momentos de violência e coação ilegal, daí se deve assegurar a ampla defesa e o contraditório. No caso, a oitiva de testemunhas, bem como a quebra do sigilo telefônico, ambos requeridos pelo paciente, não acarretará nenhum problema ao inquérito, mas sim fornecerá à autoridade policial melhores elementos para suas conclusões. Precedentes citados: HC 36.813-MG, DJ 5/8/2004; HC 44.305-SP, DJ 4/6/2007, e HC 44.165-RS, DJ 23/4/2007. HC 69.405-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 23/10/2007.

1.3. Princípio do contraditório — Deriva do artigo 5, LV, da CF, segundo o qual: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

O fundamento desse princípio é permitir que as partes participem ativamente da formação da convicção do julgador.

O contraditório garante às partes o direito de tomarem conhecimento das provas produzidas pela parte contrária, com a devida oportunidade de impugná-las, nos termos da legislação processual.

1.4. Princípio da publicidade — Deriva do artigo 5, LX da CF, segundo o qual a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Art. 93, IX da CF: todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serôo públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.

Segundo o princípio da publicidade geral, os atos processuais são abertos a toda comunidade. Permite uma forma de controle externo da atividade judiciária.

É a regra no processo penal brasileiro.

Já o princípio da publicidade restrita decorre do contraditório, ou seja; do direito das partes de serem informadas acerca dos atos processuais. Neste caso, apenas as partes e os procuradores terão acesso aos autos.

Pode ocorrer apenas em casos excepcionais, entre os quais destacam-se:
a) Artigo 792, §12 do Código de Processo Penal:

As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados.

§ 1°Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando

1. número de pessoas que possam estar presentes.

1. Nos crimes contra a dignidade sexual, previstos no Tftulo VI da parte especial do Código Penal, em clara defesa da intimidade das vítimas, a lei impõe o segredo de justiça obrigatório.

2. A votação dos quesitos pelos jurados do Tribunal do Júri, a fim de resguardar a imparcialidade do julgamento, será sigilosa no que se refere à identificação de cada votante, conforme artigos 466 § 19, 483, §19 e 487 do CPP, bem como artigo 52, XXXVIII da CF.

1.5. Princípio da vedação das provas ilícitas— Deriva do artigo 5, LVI, CF; segundo o qual são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

A doutrina denomina provas ilícitas em sentido amplo como sendo as provas obtidas de forma contrária ao ordenamento jurídico. Provas ilícitas em sentido estrito são aquelas obtidas com violação de normas de direito material.

Já as provas ilegítimas são aquelas obtidas com violação de normas de direito processual.

1.6. Princípio do devido processo legal— Deriva do artigo 5, Inciso LIV, segundo o qual ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Impõe uma obediência rigorosa ao que está previsto na lei.

Em sentido formal significa que o processo penal observará rigorosamente as formalidades previstas na lei. Em sentido material implica que os direitos fundamentais da pessoa serão respeitados pelo Estado durante o processo.

1.7. Princípiodo In dublo pro reo ou favor rei, prevalência do interesse do réu — Deriva do princípio da presunção de inocência (art. 5, LVII, da CF): Somente o juízo de certeza pode permitir a condenação. Exemplo: art: 386, VI, do CPP.

1.8. Princípio da garantia de não auto-incriminação — De acordo com Guilherme de Souza Nucci esse princípio resulta da conjugação dos princípios da presunção de inocência e da ampla defesa com o direito humano fundamental que o réu tem de permanecer calado (todos previstos no art. 5 da CF, incisos LVII, LV e LXIII; respectivamente). (NUCCI, Guilherme De Souza. Código de Processo Penal Comentado. 89 Ed. RT, São Paulo. 2008).

1.9. Princípio da necessidade de fundamentação ou motivação —Art. 5, LXI, CF; segundo o qual ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

A doutrina entende que esse direito constitui tanto uma garantia política (pois permite certo controle sobre o trabalho do magistrado) quanto uma garantia processual (pois favorece a correta interpretação sobre o ato decisório).

1.10. Princípio do sistema acusatório — Pressupõe uma perfeita divisão entre as funções de acusar, defender e julgar. Respeita-se o contraditório e a ampla defesa.

1.11. Princípio da busca da verdade real —O conjunto de provas deve refletir a verdade dos fatos, não podendo

1. juiz se limitar a presunções de veracidade.

1.12. Princípio da identidade física do juiz — Em regra; o Juiz que presidiu a instrução é quem deverá proferir a sentença, conforme previsão do artigo 399, do CPP (introduzido no sistema processual penal pátrio pela Lei n. 11.719/08).

Ocorre que tal artigo não regulamenta os casos em que o juiz, apesar de ter dado início à instrução, seja afastado, por motivos legais, da vara em que atua. Neste caso, utiliza-se, por analogia, o artigo 132 do Código de Processo Civil.

Vejamos elucidativa posição do STJ sobre o assunto:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS.MAGISTRADA QUE PROFERIU A SENTENÇA DIVERSA DA QUE PRESIDIU AINSTRUÇÃO CRIMINAL. PRINCIPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ MITIGADO.APLICABILIDADE POR ANALOGIA DO ARTIGO 132 DO CÓDIGO DE PROCESSOCI VIL. INOCORRENCIA DE NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGAPROVIMENT01. O princípio da identidadefísica do julz,previsto no artigo 399,§ 2% do CPP, não é absoluto, podendoasentençapenalserproferidaporoutrojuiz de

direito quando o magistrado que presidiu ainstruçãocriminal foi
substituídoregularmentepor força de atoadministrativodo Tribunal a que estávinculado.2. Segundo a dicçãodoartigo 132 do CPC, aplicávelporanalogiaaoprocessopenal, "o juiz, titular ou substituto, que concluir

aaudiênciajulgará a lide, salvo se estiver convocado,
licenciado,afastadoporqualquermotivo, promovido ou aposentado, casosem quepassará os autos aoseusucessor.3. Na hipótese, a magistrada que promoveu a instruçãocriminal foiremovida para a 92 Vara FederaIdasExecuçõesFiscais de SãoPaulo/SP, por força de Resolução da Presidênciado Tribunal RegionalFederal da 32 Região. No mesmoato, ocorreu a remoção da juíza sentencia ante para a 59 Vara Federal CriminaL4. Prejuízonãodemonstrado na situação, ausência de nulidade. Precedentes.

5. Agravoregimental a que se negaprovimento.AGRG NO RHC 28690 / SP, ReL Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2013, ale 01/07/2013.

1.13. Princípio da igualdade das partes/Paridade de armas/Par conditio—Art. 59, caput, CF. Às partes devem ser assegurados os mesmos meios de prova.

1.14. Princípio do livre convencimento motivado ou da livre valoração da prova

— Previsto no artigo 155 do CPP, impõe certa liberdade ao juiz no que se refere à apreciação das provas, ao mesmo tempo em que deve motivar suas decisões.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzido em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidos na lei civil.

Não existe taxação das provas, tendo o juiz liberdade para definir o "peso" ou "valor" de cada elemento probatório no processo.

1.15. Princípio do duplo grau de jurisdição—

As decisões, em regra, poderãoserrevistasporórgãosjurisdicianais de grau superior. Embora esse princípio não encontre previsão expressa, a Constituição Federal, ao organizar o Poder Judiciário em instâncias, acaba consagrando-o implicitamente. Em casos de competência originária do STF, não há duplo grau de jurisdição.

1.16. Princípio da justa causa — o Estado Democrático de Direito não admite o exercício Indiscriminado da persecução penal. Para o indiciamento ou o recebimento de uma denúncia, deverá haver um lastro probatório mínimo, nos termos do art. 395, III, do CPP:

Art 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

(•••)

111 faltar justa causa para o exercido da ação penal.

Havia entendimento, até certo ponto pacífico, acerca da aplicação do princípio do "in dúbio pro societate" no momento do recebimento da denúncia.

Porém, em recentes julgados, o STJ já decidiu que tal princípio não se enquadra no ordenamento jurídico pátrio, haja vista a necessidade de haver justa causa para o início de uma ação penal.

Vejamos o julgado abaixo, nesse sentido.
Jurisprudência:

"In casu, a denúncia foi parcialmente rejeitada pelo juiz singular quanto a alguns dos denunciados por crime de roubo circunstanciado e quadrilha, baseando a rejeição no fato de a denúncia ter sido amparada em delação posteriormente tida por viciada, o que caracteriza a fragilidade das provas e a falta de justa causa. O tribunal a quo, em sede recurso!, determinou o recebimento da denúncia sob o argumento de que, havendo indícios de autoria e materialidade, mesmo na dúvida quanto à participação dos corréus deve vigorar o princípio in dubio pro societate. A Turma entendeu que tal princípio não possui amparo legal, nem decorre da lógica do sistema processual penal brasileiro, pois a sujeição ao juízo penal, por si só, já representa um gravame. Assim, é imperioso que haja razoável grau de convicção para a submissão do indivíduo aos rigores persecutórios, não devendo se iniciar uma ação penal carente de justa causa. Nesses termos, a Turma restabeleceu a decisão de primeiro grau. Precedentes citados do STF: HC 95.068, ale 15/5/2009; HC 107.263, ale 5/9/2011, e HC 90.094, ale 6/8/2010; do STJ: HC 147.105-5P, ale 15/3/2010, e HC 84.579-P1, ale 31/5/2010." (HC 175.639-AC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/3/2012).grifamos

1.17.Princípio da proporcionalidade—A restrição aos direitos fundamentais deve ser feita no estrito limite da lei e desde que essa restrição seja proporcional às finalidades do processo.

servir para formar a convicção do juiz, independentemente deterem sido produzidas por uma ou outra parte. Trata-se de princípio decorrente do devido processo legal (item 1.6 supra).

1.18.Princípio da comunhão de provas — Umas vez produzidas, as provas pertencem ao processo.

F. R. Juris.

Direito Penal I - Roteiro Para Estudantes Avançados - Das Causas de Extinção de Punibilidade - Roteiro Básico.

mcarazai@uol.com.br (MARCOS MARINS) — Wed, 21 Feb 2018 11:03:19 GMT

Das Causas de Extinção de Punibilidade

PRESCRIÇÃO (art. 107, inc. IV)

Prescrição penal é a perda (extinção) da pretensão de punir do Estado, face à sua inércia em satisfazê-la durante os prazos legais.

Natureza jurídica : é um instituto de Direito Penal, pois é uma causa de extinção da punibilidade.

Tem por fundamentos : o combate à desídia e à inconveniência de se punir o infrator muito tempo depois do crime. A prescrição, em regra, alcança todas as infrações penais; porém, a Constituição Federal traz como infrações

imprescritíveis :

· Crimes de racismo (art. 5.º, inc. XLII);

· Crimes referentes a ações de grupos armados, civis ou militares, contra ordem constitucional e o Estado democrático – ações deterrorismo – (art. 5.º, inc. XLIV).

ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO:

A- Prescrição da pretensão punitiva;

B- Prescrição da pretensão executória.

A- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (ART. 109 DO CP)

É a perda pelo Estado do direito de punir, no tocante à pretensão do Poder Judiciário de julgar a lide e aplicar a sanção abstrata.

Espécies de prescrição da pretensão punitiva:

· Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita;

· Prescrição da pretensão punitiva intercorrente, superveniente ou posterior;

· Prescrição da pretensão punitiva retroativa;

· Prescrição da pretensão punitiva perspectiva, projetada, antecipada ou virtual. Conforme estabelece o art. 111 do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva (antes de transitar em julgado a sentença final) começa a correr:

· Do dia em que o crime se consumou (constitui exceção à adoção da teoria da atividade);

· No caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

· Nos crimes permanentes, da data em que cessou a permanência;

· Nos delitos de bigamia (art. 235 do CP) e de falsificação de registro civil (art. 299 do CP), da data em que o fato se tornar conhecido da autoridade. Na hipótese de concurso de crimes, a prescrição incide isoladamente sobre cada crime ( art. 119 do CP).

Como se calcula o prazo prescricional?

O prazo prescricional varia de acordo com a pena privativa de liberdade. Para saber qual o prazo de prescrição da pretensão punitiva, deve-se verificar o limite máximo da pena imposta in abstracto , no preceito sancionador, e enquadrá-lo em um dos incisos do art. 109 do CP. As causas de aumento e de diminuição devem ser consideradas.

Se o agente for menor de 21 anos na data do fato, ou maior de 70 anos na data da sentença, a

prescrição deve ser reduzida pela metade.

Causas interruptivas da prescrição (art. 117 do CP):

· Recebimento da denúncia ou da queixa Na hipótese de coautor ou partícipe não identificado, a interrupção se estende a ele. O recebimento do aditamento não interrompe a prescrição. Se o aditamento incluir outra infração penal, o seu recebimento interrompe a prescrição, mas só com relação a esse novo crime.

· Sentença de pronúncia somente para os crimes dolosos contra a vida. A pronúncia interrompe a prescrição também dos delitos conexos. Se houver recurso contra a pronúncia, o acórdão confirmatório também interrompe a prescrição.

· Publicação da sentença condenatória A publicação não se dá com a colocação da sentença em imprensa, mas sim na data em que se torna pública, isto é, quando o juiz a entrega em cartório. O acórdão que confirma a sentença condenatória não interrompe a prescrição. Se a sentença for absolutória, o acórdão condenatório interrompe a prescrição. Sentença absolutória não interrompe a prescrição. Sentença que concede perdão judicial não interrompe a prescrição(Súmula n. 18 do STJ).

· Sentença que julga extinta a punibilidade não interrompe a prescrição.

A partir da publicação da sentença condenatória, a prescrição deve ser calculada de acordo com a pena aplicada na sentença.

O Ministério Público discorda dessa posição, pois dispõe que pode recorrer, e a pena pode aumentar. A partir, portanto, da publicação da sentença condenatória, a prescrição passa a ser calculada de acordo com a pena em concreto, desde que transitada em julgado para a acusação (prescrição de pretensão punitiva superveniente – art. 110, § 1.º, do CP). Se o Tribunal negar provimento ao recurso do Ministério Público , a prescrição de pretensão punitiva também é calculada com base na pena fixada na sentença.

Pressupostos da prescrição de pretensão punitiva superveniente:

· Trânsito em julgado para o Ministério Público ;

· Recurso improvido.

ü Efeitos da prescrição da pretensão punitiva

A prescrição da pretensão punitiva afasta todo e qualquer efeito da condenação.

ü Causas suspensivas da prescrição (art. 116 do CP)

Na suspensão da prescrição, o tempo decorrido antes da causa é computado no prazo, ou seja, cessado o efeito da causa suspensiva, a prescrição recomeça a correr, computando-se o tempo decorrido antes dela.

São causas suspensivas da prescrição:

· Suspensão do processo para o deslinde de questão prejudicial;

· Enquanto estiver suspenso o processo, não corre a prescrição;

· Enquanto o agente estiver preso por outro motivo.

· Suspende-se o processo para instauração do incidente de insanidade, mas a prescrição não se suspende . A prescrição sempre correrá, qualquer que seja a insanidade mental (posterior ou anterior aos fatos). Se o incidente de insanidade mental conclui que o réu é portador de doença mental e que a mesma existia ao tempo da infração penal, o agente é inimputável e o processo segue para aplicação ou não de medida de segurança.

· Suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

· Art. 366 do Código de Processo Penal: suspensão do processo quando o réu, citado por edital, não comparece nem constitui defensor.

· Expedição de carta rogatória: desde a expedição até a juntada aos autos.

· Indeferimento de licença para processar parlamentar, ou ausência de deliberação a respeito. Desde a data em que se protocolou o pedido de licença, ou da data que indefere a licença.

ü Prescrição da pretensão punitiva da multa

Se a pena de multa for a única prevista ou a única aplicada, o prazo será de 2 anos. Se a multa é prevista cumulativa ou alternativamente no tipo com pena privativa de liberdade, seu prazo de prescrição será o mesmo da pena privativa de liberdade. Se a multa é aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, o prazo de prescrição é o mesmo da pena privativa.

B-P RESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA

Na prescrição da pretensão executória, o decurso do tempo sem o seu exercício faz com que o Estado perca o direito de executar a sanção imposta na sentença condenatória. A prescrição da pretensão executória ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Nos termos do art. 110, caput , a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena imposta e verifica-se nos prazos fixados no art. 109, os quais são aumentados de 1/3 se o condenado é reincidente.

No concurso material e formal, cada delito tem seu prazo prescricional isolado, ainda que as penas tenham sido impostas na mesma sentença (art. 119 do CP). Não corre a prescrição da pretensão executória durante o período de prova do sursis e do livramento condicional.

O reconhecimento da prescrição da pretensão executória, na hipótese do art. 110, caput , do Código Penal, somente impede a execução das penas e de eventual medida de segurança, subsistindo os efeitos secundários da condenação.

ANISTIA, GRAÇA E INDULTO (ART. 107, INC. II, DO CP)

São formas de renúncia do Estado ao direito de punir.

São chamadas de indulgência, clemência soberana ou graça em sentido amplo.

A-)Anistia

É uma lei federal penal de efeitos retroativos, ou seja, é uma lei feita para o passado. Se é uma lei penal, atinge os efeitos penais (principais e secundários). Os efeitos extrapenais subsistem. Só existe um caso em que a anistia afeta todos os efeitos: no caso de ser anterior ao trânsito em julgado.

Uma vez concedida, não pode ser revogada, já que sua revogação implicaria em retroatividade dos efeitos anteriores, prejudicando o agente. A anistia é de atribuição do Congresso Federal (art. 48, inc. VIII, da CF).

B-) Graça e Indulto Semelhanças:

ü São concedidos por decreto. O decreto é do Presidente da República, que pode delegar essa atribuição ao Procurador Geral da República ou ao Advogado Geral da União ou, ainda, ao Ministro da Justiça;

ü Só extingue o efeito principal, que é a pena.

Diferenças:

ü A graça é individual e depende de pedido do sentenciado;

ü O indulto é uma medida coletiva e é concedida de ofício (não depende de provocação).

DECADÊNCIA

A prescrição extingue o direito de punir (afeta a pretensão punitiva do Estado). A decadência extingue o direito do ofendido, de oferecer a queixa ou a representação. A decadência está prevista como causa extintiva de punibilidade porque, extinto o direito de queixa ou de representação, não há processo e, sem esse, não pode ser exercida a pretensão punitiva do Estado.

Como regra geral, o prazo da decadência é de seis meses, a contar do conhecimento da autoria. No caso da queixa subsidiária, o prazo começa a contar do término do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia (art. 103 do CP). Se o ofendido for menor, haverá dois prazos decadenciais, um para o menor e o outro para seu representante legal (Súmula n. 594 do STF). Se o ofendido for menor de 18 anos, o prazo começa a correr da data em que esse completar 18 anos.

PEREMPÇÃO (ART. 107, INC. IV DO CP)

É uma sanção processual ao querelante desidioso. Só ocorre na ação penal exclusivamente privada (art. 60 do CPP).

Hipóteses de perempção da ação penal:

ü Processo parado por 30 dias seguidos;

ü Não comparecimento a ato em que deva estar presente;

ü Falta de pedido de condenação nas alegações finais;

ü Querelante que morre sem deixar sucessor, ou sucessores que não comparecem para assumir o processo nos 60 dias após a morte do querelante.

RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA E PERDÃO DO OFENDIDO (art. 107, inc. V, do CP)

(Causa extintiva da punibilidade)

A) Diferenças:

· A renúncia é anterior, ao passo que o perdão é posterior à queixa;

· A renúncia é unilateral, enquanto o perdão depende da aceitação do querelado (ato bilateral).

B) Cabimento:

· Só na ação penal exclusivamente privada. Isso porque só nela vigoram os princípios da oportunidade e da disponibilidade. A renúncia e o perdão podem ser expressos ou tácitos. A aceitação do perdão pode ser expressa ou tácita. No caso de ofendido menor de 18 anos, cabe ao representante legal a concessão do perdão ou a renúncia. Se o ofendido é menor de 21 anos e maior de 18 anos, cabe a ele ou ao representante legal. No caso de divergência, prevalece a vontade de quem quer o processo.

RETRATAÇÃO DO AGENTE

Retratar é voltar atrás, retirar o que disse. Só extingue a punibilidade nos casos permitidos em lei:

ü Calúnia e difamação (art. 143 do CP): até a sentença de 1.º grau. Extingue a punibilidade somente para quem se retratou. Se o crime contra a honra for praticado por meio da liberdade de imprensa, a retratação extingue a punibilidade também da injúria;

ü Falso testemunho (art. 342, § 3.º, do CP): até a sentença de 1.ª instância. Extingue a punibilidade para todos.

PERDÃO JUDICIAL

Nada tem a ver com o perdão do ofendido. O perdão do ofendido é concedido pelo ofendido, ao passo que, o perdão judicial é concedido pelo juiz. O perdão do ofendido só é possível na ação penal exclusivamente privada, ao passo que, o perdão judicial é possível, tanto na ação pública como na ação privada, desde que a hipótese esteja prevista em lei.

A) Conceito

Segundo o prof. DAMÁSIO DE JESUS, “é o instituto pelo qual o juiz, não obstante comprovada a prática da infração penal pelo sujeito culpado, deixa de aplicar a pena em face de justificadas circunstâncias”1.

B) Natureza jurídica

É uma faculdade do juiz e não um dos direitos públicos subjetivos do réu. O juiz, portanto, tem a discricionariedade de conceder ou não. Trata-se de causa extintiva da punibilidade.

C) Hipóteses legais

ü Culposo ou lesão corporal culposa, se as circunstâncias do crime tornarem desnecessária a aplicação da pena.

ü Na injúria, se as ofensas são recíprocas (retorsão imediata).

ü Receptação culposa, dependendo das circunstâncias.

ü Art. 176 do CP.

ü Adultério, se os cônjuges já estavam separados de fato.

ü Falsificação de registro civil, se foi falsificado por motivo nobre (adoção à brasileira).

ü Crime falimentar, se o comerciante tem pouca instrução e explora comércio exíguo.

ü Erro de direito na LCP.

Natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial: estabelece a Súmula Nº 18 do Superior Tribunal de Justiça– “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”. O Ministério Público entende que permanecem os efeitos secundários. Só pode ser aplicado após o transcurso do processo, pois, antes do perdão, o réu tem o direito de ser absolvido.

Direito Penal I - Roteiro Para Estudantes Iniciantes - Da Aplicação da Lei Penal

mcarazai@uol.com.br (MARCOS MARINS) — Wed, 21 Feb 2018 10:41:30 GMT

Da Aplicação da Lei Penal - Roteiro Básico

DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

1. ART. 1.º DO CP - 5, XXXIX, CF

“ Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal .”

1.2. Princípio da Legalidade

Previsto também na CF em seu art. 5.º, XXXIX, tem por finalidade servir como garantia política ao cidadão; garantia contendora do poder políticoestatal, contra a arbitrariedade. Compreende dois princípios:

1.2.1. Princípio da reserva legal

Não há crime sem lei que o defina nem pena sem cominação legal, ou seja, somente a lei poderá descrever crimes e cominar penas.

a) Aspectos

Formal :

reserva absoluta da lei (somente a lei poderá veicular matéria penal). Segundo a doutrina dominante, somente a lei, em sua concepção formal e estrita, pode criar tipos e impor penas.;

taxatividade (necessidade da lei descrever o crime em todos os seus pormenores); proibição da analogia (não é admitida analogia emnormas incriminadoras, somente em normas não incriminadoras é admitida a analogia, desde que seja para beneficiar o agente).

Material :

tipo penal que exerce também uma função seletiva, que consiste em o legislador, por meio do tipo, selecionar, entre todas as condutas humanas, as mais perniciosas à sociedade. Em um tipo penal não pode constar condutas positivas, não perniciosas à sociedade.

b) Princípios

 Adequação social: de acordo com este princípio, não podem ser considerados criminosos fatos socialmente adequados, ou seja, as condutas que são aprovadas pela coletividade não podem ser consideradas criminosas pelo legislador. Existem alguns obstáculos:

- costume não revoga lei, ou seja, ainda que o costume leve a norma

penal ao desuso, ele não poderá revogá-la (art. 2.º da LICC);

- não cabe ao Judiciário avocar para si a função típica do Poder

Legislativo.

 Insignificância: aplica-se aos chamados “delitos de bagatela”.

Assenta-se no princípio de minimis non curat pretor (o pretor não cuida de crimes insignificantes). O tipo penal cuida do bem jurídico e da proteção do cidadão, portanto, se o delito for incapaz de ofender o bem jurídico, não haverá como enquadrá-lo no tipo. Há, no entanto, que se entender que, nestes casos, apesar do delito ser insignificante, o fato é inadequado à sociedade.

 Alteridade: não podem ser punidas condutas puramente internas, que não transcendam a figura do infrator.

1.2.2. Princípio da anterioridade

Não há crime sem lei “anterior” que o defina nem pena sem prévia cominação legal, ou seja, a lei que descreve um crime deve ser anterior ao fato incriminado. A irretroatividade da lei é uma consequência lógica da anterioridade. A lei penal só poderá alcançar fatos anteriores para beneficiar o réu.

2. IRRETROATIVIDADE

2.1. Art. 2.º, caput , do CP

“ Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória .”

Lei que revoga um tipo incriminador extingue o direito de punir ( abolitio criminis ). A consequência do abolitio criminis é a extinção da punibilidade do agente.

Por beneficiar o agente, o abolitio criminis alcança fatos anteriores e será aplicado pelo Juiz do processo, podendo ser aplicado antes do final do processo, levando ao afastamento de quaisquer efeitos da sentença, ou após a condenação transitada em julgado. No caso de já existir condenação transitada em julgado, o abolitio criminis causa os seguintes efeitos: a extinção imediata da pena principal e de sua execução, a libertação imediata do condenado preso e extinção dos efeitos penais da sentença condenatória (ex.: reincidência, inscrição no rol dos culpados, pagamento das custas etc.).

Vale lembrar que os efeitos extrapenais, contudo, subsistem, como a perda de cargo público, perda de pátrio poder, perda da habilitação, confisco dos instrumentos do crime etc.

A competência para a aplicação do abolitio criminis após o trânsito em julgado é do juízo da execução (Súmula n. 611 do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”).

2.2. Art. 2.º, par. ún., do CP

“ A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fato anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado .” A lei nova que for mais benéfica retroage em favor do agente.

2.3. Extratividade

É o fenômeno pelo qual a lei produz efeitos fora de seu período de vigência. Divide-se em duas modalidades: retroatividade e ultratividade .

Na retroatividade, a lei retroage aos fatos anteriores à sua entrada em vigor, se houver benefício para o agente; enquanto na ultratividade, a lei produz efeitos mesmo após o término de sua vigência.

2.4. Art. 3.º do CP

“ A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência .”

As leis acima citadas são auto-revogáveis, ou seja, são exceções à regra de que uma lei se revoga por outra lei. Subdividem-se em duas espécies:

 leis temporárias: aquelas que já trazem no seu próprio texto a data de cessação de sua vigência, ou seja, a data do término de vigência já se encontra explícito no texto da lei.

 leis excepcionais : aquelas feitas para um período excepcional de anormalidade. São leis criadas para regular um período de instabilidade. Neste caso, a data do término de vigência depende do término do fato para o qual ela foi elaborada.

Estas duas espécies são ultrativas, ainda que prejudiquem o agente (ex.: num surto de febre amarela é criado um crime de omissão de notificação de febre amarela; caso alguém cometa o crime e logo em seguida o surto seja controlado, cessando a vigência da lei, o agente responderá pelo crime). Se não fosse assim, a lei perderia sua força coercitiva, visto que o agente, sabendo qual seria o término da vigência da lei, poderia retardar o processo para que não fosse apenado pelo crime.

3. ART. 4.º, DO CP

“ Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado .”

Trata do tempo do crime, ou seja, quando o crime reputa-se praticado.

Existem três teorias sobre o tempo do crime:

 teoria da atividade : o tempo do crime é o tempo da ação, ou seja, é o tempo que se realiza a ação ou a omissão que vão configurar o crime;

 teoria do resultado : o tempo do crime é o tempo que se produz o

resultado, sendo irrelevante o tempo da ação;

 teoria mista ou da ubiquidade : o tempo do crime será tanto o tempo da ação quanto o tempo do resultado.

A teoria utilizada pelo CP é a teoria da atividade . Na teoria da atividade, seja em crime permanente, seja em crime continuado, o agente, em caso de lei nova, responderá sempre de acordo com a última lei vigente, seja ela mais benéfica ou não.

4. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

O conflito ocorre quando existir: pluralidade de normas, unidade de fato, aparente aplicação de todas as normas ao mesmo fato e efetiva aplicação de somente uma das normas. O conflito existente não é real, mas sim aparente, tendo em vista que apenas uma das normas será aplicada. Estes conflitos aparentes só poderão ser solucionados por meio da observação de seus princípios, que são os princípios da especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade.

4.1. Princípio da Especialidade

Lex specialis derrogat generali (lei especial derroga a geral). Se houve um conflito entre uma norma especial e uma norma geral, aplica-se a norma especial, tendo em vista que a norma especial contém todos os elementos da norma geral com mais alguns elementos denominados especializantes.

4.2. Princípio da Subsidiariedade

Lex primaria derrogat subsidiariae (lei primária derroga a subsidiária).

Se houver um conflito entre uma norma mais ampla e uma menos ampla, aplica-se a norma mais ampla, tendo em vista que a norma subsidiária é englobada pela norma primária. Existem duas formas de subsidiariedade:

 implícita : não vem expressa no tipo (ex.: constrangimento ilegal ésubsidiário do seqüestro);

 explícita : vem expressa no tipo (ex.: o crime previsto no art. 132 do

CP é subsidiário do disparo de arma de fogo, visto que há no tipo a expressão “se o fato não constitui crime mais grave”.

4.3. Princípio da Consunção

Significa consumir, absorver. Um fato mais grave absorve o fato menos grave. Aqui, o conflito não se dá propriamente entre normas, mas sim no fato, tendo em vista ser um mais grave do que o outro. São espécies de consunção a progressão criminosa, antefactum não punível, postfactum não punível, crime progressivo e crime complexo.

4.3.1. Progressão criminosa

Existe uma pluralidade de fatos e elementos subjetivos e uma

progressividade na lesão, ou seja, cada fato será progressivamente mais grave que o outro (ex.: um sujeito tem o dolo de causar uma lesão leve na vítima; após consumado o crime o agente decide causar lesões graves na vítima; logo em seguida o agente decide matar a vítima consumando o crime. Neste caso, o homicídio absorve as lesões).

4.3.2. Antefactum não punível

É um fato anterior imprescindível para a execução do fato principal (ex.: um sujeito acha uma folha de cheques, falsifica a assinatura e a utiliza para fazer uma compra. Neste caso, a falsificação é um meio necessário para a prática do crime de estelionato e se exaure com ele, ou seja, a falsificação não poderá ser utilizada para a prática de outros crimes. O estelionato absorve a falsificação.

Súmula n. 17, STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”).

4.3.3. Postfactum não punível

Configura fato posterior irrelevante (ex.: um sujeito furta um objeto e o vende. O fato de o agente ter vendido o bem furtado é irrelevante, tendo em vista que o furto não deixará de ser punido).

4.3.4. Crime progressivo

Existe um elemento subjetivo e uma pluralidade de fatos, ou seja, o crime é composto de vários atos, mas existe sempre a mesma vontade desde o início (ex.: um sujeito tem o dolo de matar a vítima; para isso utiliza-se de um instrumento qualquer que vai causando lesões, desde as leves até as gravíssimas, até chegar à consumação do crime. Neste caso, o homicídio absorve as lesões, mesmo porque o dolo era de matar a vítima).

4.3.5. Crime complexo

Resulta da fusão de dois ou mais crimes (ex.: extorsão mediante

sequestro, estupro qualificado pela morte etc.).

4.4. Princípio da alternatividade

Ocorre quando houver uma só norma contendo várias condutas, ou seja, várias formas de realização de um crime.

5. ART. 6.º DO CP

“ Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado .”

Para os crimes de espaço máximo ou à distancia (crimes executados em um país e consumados em outro) foi adotada a teoria da ubiquidade, ou seja, a competência para o julgamento do fato será de ambos os países.

Para os chamados “delitos plurilocais” (ação se dá em um lugar e o resultado em outro dentro de um mesmo país), foi adotada a teoria do resultado (art. 70 do CPP), ou seja, o foro competente é o foro do local do resultado.

Nas infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais, a Lei n. 9.099/95 seguiu a teoria da atividade, ou seja, o foro competente é o da ação.

6. ART. 10 DO CP

“ O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum .”

Os prazos podem ser de Direito Material ou de Direito Processual, com características distintas, quais sejam:

 Prazos de Direito Processual (art. 798, § 1.º, do CPP) : não se computa o dia do começo; o primeiro dia será o primeiro dia útil subsequente ao dia do começo (Súmula n. 310, STF: “Quando a intimação tiver lugar na sexta feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo

judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”); o prazo prorroga-se até o dia útil seguinte quando terminar em domingo ou feriado; são prazos sujeitos à suspensão e interrupção;

 Prazos de Direito Material (art. 10 do CP) : Na sua contagem, computa-se o dia do começo como o primeiro dia, excluindo-se, por consequência, o dia do final; não se prorroga quando termina em domingo ou feriado (o sábado é considerado feriado), ou seja, não segue até o dia útil subseqüente. São prazos considerados “fatais”; são prazos não sujeitos à suspensão e interrupção.

6.1. Tipos de Prazo

Todo e qualquer prazo que acarretar a extinção da punibilidade é prazode direito penal. São eles:

 prazo decadencial : é o prazo para que o ofendido ou seu representante legal entre com a queixa ou ofereça a representação. É um prazo de Direito Penal, visto que acarreta a extinção da punibilidade;

 prazo prescricional : também é um prazo de Direito Penal, visto queacarreta a extinção da punibilidade;

 perempção : é uma sanção processual, ou seja, é uma sanção aoquerelante que não dá andamento ao processo (art. 60 do CPP). O prazo de 30 dias para dar andamento ao processo é considerado um prazo de direito penal, visto que o seu decurso acarreta a extinção do processo e, conseqüentemente, a extinção da punibilidade.

Crime organizado no Ciberespaço: breves apontamentos.

Wed, 15 Nov 2017 23:48:33 GMT

Crime Organizado

A estrutura dessas organizações criminosas é diferente das organizações tradicionais de crime organizado. As atividades criminosas geralmente são realizadas em redes criminosas virtuais multifacetadas, porém, quando necessário, são planejadas em reuniões on-line . Essas redes são estruturadas de forma "autônoma", uma vez que os membros raramente se encontram pessoalmente. Esta estrutura sofisticada, juntamente com o acesso às operações básicas concedidas apenas a associados confiáveis, impede que sejam detectados por infiltrados virtuais ligados às autoridades policiais.

Ferramentas e modelos das atividades criminosas - breves apontamentos.

O crime organizado empresta e copia modelos de negócios do setor da economia legítima. Os cibercriminosos empregam modelos similares ao B2B (business-to-business) para suas operações, como os altamente sofisticados modelos C2C (criminal-to-criminal), que utilizam ferramentas muito eficazes disponíveis através de redes digitais. As vulnerabilidades e softwares dos sistemas informáticos são explorados para criar crimeware , como vírus, trojans, keyloggers . Essas ferramentas crimeware oferecem aos grupos criminosos a flexibilidade de controlar, roubar e comercializar dados. O desenvolvimento de botnets , redes de computadores comprometidos, que executam programas sob controle externo, transformaram alguns tipos de cibercrimes, como o phishing, no ecossistema subterrâneo mundial administrado pelo crime organizado. O ganho financeiro estimado desses grupos criminosos varia entre dezenas de milhares e dezenas de milhões de dólares. O comércio de botnets também se tornou uma atividade de alta receita que também está ligada ao crime organizado. Os custos dos botnets são relativamente baixos em comparação com o ganho financeiro dos delinquentes e com os danos causados a consumidores e empresas individuais, bem como à saúde financeira, à reputação e à confiança nas transações on-line como um todo. O Crimeware também é usado para implantar modelos de negócios Crime-as-a-Service que representem o sistema de negociação e entrega de ferramentas de crimeware . Os modelos de fornecimento de dados também são usados para compartilhar as ferramentas dos crimes cibernéticos. Por exemplo, ao criar sistemas de "clientes", onde os instrumentos estão disponíveis sob demanda, o integrante da organização faz o login no servidor da mesma e escolhe as ferramentas adequadas para fraude, phishing e subtração de dados. Quando os dados dos usuários são “ roubados “, criminosos usam servidores de Crimeware, com base nesses dados, para cometer ataques organizados. Os servidores Crimeware permitem controlar computadores comprometidos e gerenciar todos os dados subtraídos.

A moeda digital denominada Bitcoin.

Wed, 15 Nov 2017 23:21:23 GMT

Conhecendo a moeda digital Bitcoin

A moeda digital denominada Bitcoin existe desde 2009 porém, ao longo, dos último três anos, o uso de Bitcoin cresceu substancialmente.

Para entender essa Moeda é imprescindível conhecer algumas questões básicas, vinculadas, principalmente, às operações da rede Bitcoin e sua interação com o atual sistema monetário.

O que é Bitcoin?

Bitcoin apareceu pela primeira vez em janeiro de 2009, a sua criação se deu por conta da atuação de um programador, o qual usou o pseudônimo Satoshi Nakamoto. Sua invenção é de código aberto e de exibição pública. Nas transações realizadas com Bitcoins (moeda Digital) não se exige um intermediário, como PayPal ou Visa.

Como o dólar dos EUA, o Bitcoin não tem valor intrínseco, pois não é resgatável, como uma onça de ouro. Ao contrário de um dólar, um Bitcoin não tem forma física, não é, totalmente, legal e seu fornecimento não é determinado por um banco central. O sistema Bitcoin é privado e conta com a atuação de algumas instituições financeiras tradicionais envolvidas em transações. Ao contrário das moedas digitais anteriores, que possuíam alguma pessoa ou entidade central, a rede Bitcoin é completamente descentralizada, tendo em todas as suas fases negociais, transações realizadas pelos usuários do sistema.

Como funciona o sistema Bitcoin?

O Bitcoin depende dos princípios da criptografia (comunicação segura) para validar transações e governar a produção da própria moeda. Cada Bitcoin e cada usuário são criptografados com uma identidade única, e cada transação é registrada em um livro público descentralizado, que é visível por todos os computadores da rede, mas não é revelada nenhuma informação pessoal sobre o valor envolvido. Técnicas criptográficas permitem transações e a conferência, onde são verificadas se as transações são válidas, e ainda, é conferido se o comprador tem o montante de Bitcoin gasto e o transferiu para a conta do vendedor.

Essa gestão descentralizada, registrada em livro público é o atributo tecnológico distintivo do Bitcoin, porque soluciona o chamado problema de dupla despesa (ou seja, evita-se gastar dinheiro que não possui ou o uso de fraudes, por exemplo).

Como são obtidos Bitcoins?

Primeiro precisa ser baixada uma fonte livre e de código aberto, relacionada a mineração do Bitcoin. Uma vez conectado à rede, existem três maneiras de obter Bitcoins. Primeiro, um usuário pode trocar dinheiro convencional (por exemplo, dólares, reais, ienes e euros), pagando uma taxa, em um ambiente de troca on-line (por exemplo, Okcoin, Coinbase e Kraken). A taxa de câmbio cai com o tamanho da transação, variando de 0,5% para transações pequenas até 0,2% para grandes transações. O preço da Bitcoin em relação a outras moedas é determinado pela oferta e demanda. Em segundo lugar, um usuário pode obter Bitcoins em troca da venda de bens ou serviços, como quando um comerciante aceita Bitcoin de um comprador para a venda de seu produto. Em terceiro lugar, um usuário pode adquirir novos Bitcoins servindo como mineiro e aplicando o poder de processamento de seu computador ao verificar, com sucesso, a validade de novas transações de rede. A probabilidade de um indivíduo descobrir Bitcoins através da mineração é proporcional à quantidade de poder de processamento de computador que pode ser aplicada. Esta perspectiva provavelmente será muito pequena para o escritório típico ou o computador doméstico. O fornecimento de Bitcoins não depende da política monetária de um banco central virtual. A este respeito, apesar de ser uma moeda sem valor intrínseco, a operação do sistema Bitcoin é semelhante ao crescimento do dinheiro sob um padrão-ouro, embora historicamente a quantidade de ouro extraído fosse mais errática do que o crescimento da oferta de Bitcoins. Dependendo da perspectiva de alguém, este atributo da rede bitcoin pode ser uma virtude ou um vício.

As transações Bitcoins são anônimas?

As transações Bitcoin não são verdadeiramente anônimas. Um exemplo de uma transação anônima é uma troca de dinheiro entre dois estranhos. Nesse caso, nenhuma informação pessoal precisa ser revelada, nem precisa haver um registro da transação.

Por outro lado, uma transação não anônima, por exemplo, em uma compra online típica, onde é usado um cartão de crédito, há a necessidade da transação desencadear a validação, por um intermediário externo, a quem as identidades do comprador e do vendedor e informações relativas ao negócio perpetrado, são identificáveis e passíveis de registro.

Com uma transação Bitcoin, não existe intermediário externo. O comprador e o vendedor interagem diretamente e suas identidades são criptografadas e nenhuma informação pessoal é transferida de um para o outro. No entanto, ao contrário de uma transação totalmente anônima, há um registro de transação. Um registro de transação total de cada Bitcoin e a identidade criptografada do usuário de Bitcoin é mantida no razão pública. Por esta razão, as transações Bitcoin são pensadas para serem pseudo anônimas, não, totalmente, anônimas.

Devido ao livro público, pesquisadores descobriram que, usando análises sofisticadas do computador, as transações envolvendo grandes quantidades de Bitcoin podem ser rastreadas e afirmam que, se utilizadas as ferramentas atuais, autorizadas pela Legislação, seria possível obter muitas informações sobre as pessoas que movimentam Bitcoins, o que, em tese, não garante, absolutamente, o reconhecimento de que essas operações são blindagens a garantir que seus participantes ficarão ilesos do reconhecimento dos crimes de lavagem de capitais e da evasão de divisas, isso, certamente, limita a capacidade do sistema em manter, totalmente, anônimo, o seu usuário, ou seja, se a operação pode ser rastreada e seus operadores identificáveis, podem os mesmo ser responsabilizados pelos crimes que dessas operações decorram, desde que especialistas consigam quebrar a criptografia adotada, na operação realizada, a qual envolveu o uso da moeda Bitcoin.

Estude de graça em Universidades como Harvard, Princeton e Yale

Wed, 15 Nov 2017 23:18:37 GMT

Estude de graça em Universidades como Harvard, Princeton e Yale

Estude de graça em Universidades como Harvard, Princeton e Yale

Já ouviu falar sobre a Ivy League? De acordo com o blog Novos Alunos, do SEB (Sistema Educacional Brasileiro), trata-se da elite do ensino superior nos EUA. Inicialmente, o termo foi criado apenas para designar a união de times esportivos de oito instituições privadas do País: Brown, Columbia, Cornell, Dartmouth, Harvard, Pensilvânia, Princeton e Yale.

Fundadas, em sua maioria, ao longo do século 18, são Universidades que estão entre as mais tradicionais da América do Norte. O melhor de tudo é que você pode estudar em algumas delas sem sair de casa e totalmente de graça. Pesquise as seguintes Universidades:

Universidade Harvard

A Universidade Harvard foi fundada em 1636

A mais antiga e renomada universidade da América, a universidade em Cambridge, Massachusetts, tem mais de 380 anos de história e é reconhecida por seus cursos mais tradicionais, como direito e medicina. Harvard também é uma das pioneiras na democratização do ensino superior, ao disponibilizar na internet conteúdos acadêmicos de alto nível produzidos por seus professores.

Oferece 17 cursos para fazer on-line e de graça.

Universidade da Pensilvânia

A Universidade oferece cursos gratuitos na internet

Foi fundada em 1740 por grandes nomes da história norte-americana, como Benjamin Franklin (1706-1790), e hoje oferece uma variedade enorme de cursos de graduação, de marketing a pesquisas em energia. Por meio da plataforma Coursera, a universidade oferece cursos on-line como "Inglês para Negócios e Empreendedorismo" e "Design: A Criação de Artefatos na Sociedade".

Universidade de Princeton

São diversos os cursos da Princeton na internet

A universidade, cujo campus fica na cidade de mesmo nome em New Jersey, foi fundada em 1746. Ela é mais famosa pela excelência nas engenharias e em ciências exatas. Também pela plataforma de ensino on-line Coursera, oferece 13 cursos com temas sobre tecnologia, programação, psicologia e mais.

Universidade Yale

Yale oferece 19 cursos on-line

Segunda mais antiga dos EUA, a instituição foi fundada em 1701 e ficou conhecida historicamente como uma das escolas com corpo discente mais diversificado do país. Em seus 19 cursos disponibilizados na internet, é possível aprender em cursos sobre música, direito, política ou arquitetura.

A INTERPRETAÇÃO DO STF SOBRE O DIREITO AO SILÊNCIO E O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO PENAL

mcarazai@uol.com.br (MARCOS MARINS) — Sat, 21 Oct 2017 17:52:33 GMT

Direito ao Silêncio

A INTERPRETAÇÃO DO STF SOBRE O DIREITO AO SILÊNCIO E O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO PENAL

Prof. Marcos Marins Carazai, Advogado Criminal, Professor de Direito Penal, Direito Processual Penal, Prática Jurídica Penal da USJT; Professor de Direito Penal da Faculdade de Direito da PUC/SP; Professor Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica Penal da Faculdade de Direito da PUC/SP e Professor de Cursos de Extensão e Especialização da COGEAE/PUC/SP.

Resumo

Palavras-chave

Silêncio – Direito – Direito ao Silêncio – Presunção de Inocência

Abstract

Keywords

Silence – Right – Right to Silence – Innocence Presumption

INTRODUÇÃO

O silêncio sob a perspectiva processual penal, não deve ser interpretado como “quem cala consente”, muito menos, como confissão ou admissibilidade de culpa.

Silenciar-se significa que o indivíduo a ser julgado optou por fazer uso de um direito constitucional a ele garantido, por motivos múltiplos, que dizem respeito à sua pessoa.

No Brasil, o privilégio de não auto-incriminar-se atingiu o auge a partir da Constituição Federal de 1988, que, além do direito ao silêncio, garantiu ao acusado o direito à mentira.

O silêncio do réu no interrogatório, deve ser reconhecido como voluntária “improdução” de prova, muita vez a significar o exercício da autodefesa ou a atuação estratégica da defesa técnica.

Isto porque o interrogatório é meio e oportunidade de defesa, podendo o acusado escolher os melhores meios e modos de exercer seu direito ao contraditório, sem que nenhuma presunção, quanto mais de culpabilidade, advenha do silêncio. Não obstante, cabe reafirmar ser direito do investigado, ou do acusado, de ser advertido de que não pode ser obrigado a produzir prova contra si foi positivado pela Constituição da República no rol petrificado dos direitos e garantias individuais (art. 5.º, inciso LXIII). É essa a norma que garante status constitucional ao princípio do "Nemo tenetur se detegere" (STF, HC 80.949/RJ, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, 1.ª Turma, DJ de 14/12/2001), segundo o qual ninguém é obrigado a produzir quaisquer provas contra si.